Artigo de minha autoria sobre a lei seca foi publicado no LEXMAGISTER.
(22/04/2013)

Também no Portal Jurídico Investidura (Maio de 2013)
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Também na Revista Prática Jurídica da Consulex (Maio - 2013)

http://www.editoramagister.com/doutrina_24328405_APONTAMENTOS_SOBRE_A_NOVA_LEI_SECA.aspx

Doutrina

Apontamentos sobre a "Nova Lei Seca"

Autor:
BELO, Warley

RESUMO: Estamos em número ascendentes de mortes no trânsito que passam ao largo do endurecimento legal, caminho adotado pelo Poder Legislativo ao alterar a redação do art. 306 do CTB. Na seara administrativa, qualquer quantidade de álcool no sangue do condutor já é capaz de produzir punições. Tanto no caso da infração administrativa quanto do crime, pode-se fazer a prova pela opção técnica do bafômetro ou exame de sangue e, também, por outros meios de prova para a confirmação do estado alterado do condutor como a prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido. O testemunho do agente de trânsito é válido como prova. Cabe ao condutor a contraprova do dito pelos agentes do trânsito ou policiais. Somente no caso da recusa do bafômetro ou do exame de sangue é que se poderá lançar mão dos outros recursos probatórios. Além da legislação, faz-se necessário outras providências pelo Estado, pois a questão é complexa.

PALAVRAS-CHAVE: Nova Lei Seca. Críticas. Código de Trânsito Brasileiro. Princípio da Lesividade.

1 Introdução

A Lei nº 12.760, de 20 de dezembro de 2012, introduziu importantes modificações no Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97). Passou-se a chamar essas modificações de "nova lei seca". Vai funcionar ou é somente mais uma satisfação simbólica do Poder Legislativo?

2 Breve Histórico do Crime de Embriaguez ao Volante

Sem dúvida alguma, a nova lei penal é mais rigorosa do que a anterior. Também é mais um exemplo da política criminal expansionista. Diz, assim, muito sobre a falta de capacidade dos governantes em resolver os problemas. Entretanto, é difícil à sociedade entender que a lei penal, sozinha, não é capaz de mudar o universo de comportamentos, valores e hábitos. Mormente a sociedade brasileira que é extremamente autoritária em questões penais.

A ameaça da lei penal (prevenção geral negativa) só funciona mesmo para quem não tem o ímpeto criminoso. Essa ameaça não alcança seu alvo principal: os milhares de motoristas irresponsáveis que estão habituados a dirigir embriagados. Para estes, resta a punição penal e administrativa, mas jamais uma expectativa de mudança comportamental, promessa do Legislador. Isso porque esses condutores, via de regra, apostam na impunidade e na falta de fiscalização, o que não é de todo absurdo porque todos nós sabemos que a fiscalização é deficitária.

Tanto é assim que dados do Ministério da Saúde (Disponível em: . Acesso em: 24 jan. 2013) apontam que no ano de 1996 ocorreram 35.281 mortes no trânsito, em 1998 foram 30.890, em 2000 foram 28.995 mortes, em 2008 foram 38.273 e 2010, 40.989. Indica-se que em 2012 serão mais de 45 mil mortes. Estamos em número ascendentes de mortes que passam ao largo do endurecimento legal no período. Pode-se observar que nos anos imediatos ao da entrada da legislação de trânsito (1997, 2008) há, no ano seguinte, uma queda, entretanto, os números voltam a crescer nos anos seguintes de maneira intensa. É mais ou menos isso que esperamos. Diminuição das mortes em 2013 e aumento em 2014 e seguintes.

É claro que existem inúmeros fatores que geram as mortes nos trânsitos, decorrentes do próprio Estado como a engenharia deficitária, a má conservação das estradas, a falta de fiscalização. Mas, a culpa, também decorre dos motoristas que desrespeitam as leis de trânsito e o cansaço físico e mental na direção. Isso sem pontuar os transeuntes, igualmente alheios às regras de trânsito. Tudo isso faz parte de um universo muito complexo que tem um ponto em comum: a falta de conscientização de todos de que o veículo é um meio de transporte útil, imprescindível, mas perigoso. Como os governantes acreditam que a educação no trânsito sai caro, estamos todos experimentando o preço da ignorância.

Em 1997, a lei determinava que era crime a condução de veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Nesta redação original, a pena já era a mesma de sempre: 6 meses a 3 anos de detenção mais multa mais punições administrativas. Não surtindo o efeito desejado de diminuir a embriaguez no trânsito, como já se era de esperar, em 2008, através da Lei nº 11.705, inovou-se desastrosa e irresponsavelmente a legislação penal inserindo no tipo a exigência de se comprovar a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. Não se sabe ao certo o porque desse número já que as pessoas são diferentes em relação à sua resistência etílica e também ao peso relativo da massa corporal, mas, enfim... o Legislador encontrou esse número cabalístico.

Como era de se esperar, novamente, surgiram elevadas cifras de mortes e lesionados em acidentes de trânsito envolvendo embriaguez ao volante. Mas, o mais trágico desta novatio legis de 2008 foi que o Legislador, ao fazer esta redação, esqueceu-se de um princípio comezinho tão antigo quanto os ideais iluministas e a V Emenda da Constituição dos EUA conhecido comonemo tenetur se detegere. Impõe-se também dizer que, há mais de 25 anos, a nossa Carta garante que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si próprio (art. 5º, LXII, da Constituição Federal, e, ainda, o art. 8º, 2, g do Tratado Interamericano de Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica e PIDCP, art. 14, 3, g). Ou seja, ninguém está obrigado a submeter-se a exame de sangue ou de "bafômetro", produzindo prova contra si próprio. Para imputar o resultado ao agente e caracterizar como infração à lei penal, seria necessária a comprovação de no mínimo seis decigramas de álcool por litro de sangue, mas somente o exame de sangue ou o bafômetro seriam capazes de demonstrar tal percentual. No dia 28 de março de 2012, o STJ proferiu decisão no REsp 1.111.566 neste exato sentido. Como esta prova técnica não poderia ser obtida sem a colaboração do próprio cidadão investigado, os motoristas ébrios passaram a recusar, com todo o direito, o teste do bafômetro. Claro, ninguém quer se condenar... Daí a lei caiu no mais puro ostracismo jurídico, pois ninguém soprava o bafômetro, ninguém ia condenado. Com uma agravante bem peculiar como sói ocorrer entre nossos Legisladores: a lei, sendo benéfica, foi retroativa e todos os condutores ébrios deste Brasil se viram, da noite para o dia, absolvidos por falta da prova técnica...

Esta decisão do STJ motivou o Poder Legislativo a alterar a redação do art. 306 do CTB. Surgiu a atual Lei nº 12.760/2012. A nova descrição típica criminaliza a condução de veículo automotor de quem tem a "capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência". Em seguida, em dois incisos, a nova lei estabelece que as condutas descritas no caput poderão ser "constatadas" por "I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora." A pena não mudou (detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor).

Quem foi flagrado dirigindo sob o efeito do álcool ou outra substância psicoativa antes de 20 de dezembro de 2012 e não soprou o bafômetro e nem fez o exame de sangue não precisará se preocupar com esta nova lei. É que esta disposição legal não pode ser aplicada retroativamente porque é maléfica (art. 5º, XL, da Constituição Federal).

3 A Tolerância Zero na Seara Administrativa

Não se pode confundir essa legislação penal com a legislação administrativa.

Para configurar, crime de trânsito é necessário aferir mais de 0,34 mg de álcool por litro de ar expelido ou maior ou igual a 6 decigramas de álcool por litro de sangue. Nessas concentrações, o motorista é preso em flagrante, mas é possível pagar fiança.

No aspecto administrativo, entretanto, o Conselho Nacional de Trânsito (Contran) regulamentou através da Resolução 432 a tolerância zero. Qualquer quantidade de álcool no sangue do condutor já é capaz de produzir as punições administrativas. Até bombom de licor ou enxaguante bucal com álcool ou 200 ml de cerveja poderá render multa com a nova lei seca administrativa. É bom que se diga que nesses três exemplos dados, o bafômetro não acusa nenhuma quantidade de álcool após 15 minutos do consumo do bombom ou cerveja ou o uso do enxaguante.

Na teoria é simples de se resolver. Seria só aguardar os 15 minutos para se comprovar a não embriaguez. Na prática, entretanto, muito provavelmente, os motoristas serão encaminhados à delegacia e a alegação será considerada uma manobra de auto-defesa. Se o condutor se recusar a soprar o bafômetro pior, pois os agentes do trânsito irão aplicar a autuação administrativa e poderão "perceber" sinais de alteração da capacidade psicomotora. De qualquer jeito, o motorista será conduzido abusivamente à delegacia.

4 A Questão da Prova da Embriaguez

Tanto no caso da infração administrativa quanto do crime, pode-se fazer a prova pela opção técnica do bafômetro ou exame de sangue e, também, por outros meios de prova para a confirmação do estado alterado do condutor como a prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.

O testemunho do agente de trânsito é válido como prova. Ele irá descrever a "aparência do condutor" como sinais de sonolência, olhos vermelhos, odor de álcool, agressividade, falta de senso de orientação, fala alterada, andar cambaleante, falta de equilíbrio, voz pastosa, dentre outros.

Aqui existe um outro grave problema - mais na seara penal do que propriamente na administrativa - porque essa regulamentação de sinais indicativos de embriaguez não pode ser suprida por Resolução do Contran, vez que se trata de matéria cuja competência é da União, nos termos do art. 22, I, CF. O parágrafo único deste mesmo artigo não pode ser interpretado tão extensivamente ao ponto de se delegar matéria de prova a um órgão administrativo inferior.

Vencida essa questão, cabe ao condutor a contraprova do dito pelos agentes do trânsito ou policiais. Assim, a realização do exame com o etilômetro (bafômetro) para fazer a contraprova de que não se encontra embriagado, parece-nos, é um direito do condutor. Se o agente público não possuir o aparelho, acreditamos que não se pode presumir, neste caso, com base nas provas clínicas, a embriaguez. Se o condutor permitiu e até mesmo exigiu o exame pericial que não foi realizado por falha do Estado, inverte-se a presunção, pois o exame clínico passa a ser insuficiente porque secundário e subsidiário.

Em matéria punitiva não se deve tolerar interpretações dúbias, aspectos amplos ou construções típicas bipolares em decorrência do princípio da taxatividade penal (art. 1º, CP e art. 5º, XXXIX, CF). A lei precisa ser clara, precisa. Deve ser facilmente perceptível a todos entender como se deve provar um fato gerando uma estabilidade e uma segurança jurídica. O nosso Legislador criou um modelo pouco claro. Afinal de contas, há hierarquia de prova? A prova pericial é superior ao exame clínico? Para nós, parece evidente que sim. Neste ponto, então, não se pode abrir mão do exame pericial, a não ser que o condutor se negue a produzi-lo.

É direito do condutor em requerer tal prova se lhe apontam por exame clínico estar embriagado. Afinal de contas, a contraprova é sua obrigação. Somente no caso da recusa do bafômetro ou do exame de sangue é que se poderá lançar mão dos outros recursos probatórios. Se não houver meios de se realizar a prova pericial, por ausência do instrumentário, não se pode simplesmente pretender comprovar a embriaguez com o exame clínico, ainda mais se o condutor declara a intenção de sua realização.

Esse tipo penal abre a porta para arbitrariedades, perseguições e aplicação da analogia in malam partem porque é volátil, genérico e inseguro. A formulação de tipos desta natureza constituiu um mecanismo antidemocrático porque há a possibilidade de punição em bases dúbias: perícia técnica ou sinais indicativos de embriaguez. Harmonizar dois sistemas bem distintos de comprovação de embriaguez é problemático e ainda exigirá maiores e mais inteligentes esforços do Legislador. Ainda mais quando a lei de regência processual penal exige que se faça perícia sempre que o crime deixar vestígios (art. 158, CPP).

Não podemos nos esquecer que esses sinais de embriaguez podem decorrer de alguma substância que não cause dependência ou mesmo do sono ou de um estresse emocional ou alguma doença (como ataxia, mal de Parkinson e tantas outras) e, é claro, neste caso não haverá crime algum. A possibilidade de falsos sintomas de alcoolização como olhos vermelhos, voz pastosa, marcha ébria, dentre outras características não podem, por isso só, configurar o crime do art. 306, CTB. No máximo teríamos uma contravenção do art. 34.

Logo hoje que o bafômetro mais moderno pode constatar o uso de maconha e cocaína, surge o uso do remédio Metadoxil - que burla o aparelho bafômetro. Mais uma complexidade.

5 Crime também em Via Privada

Outra importante modificação é a de que não é necessário que a condução do veículo automotor se verifique em via pública. Um condutor embriagado que se desloca, por exemplo, em sua inabitada fazenda particular também comete o crime. No ponto, poderá existir uma frontal colisão com o princípio da lesividade penal uma vez que não haverá a existência de risco algum a nenhum bem jurídico, já que eventual dano recairia sobre a própria propriedade.

6 Crime de Perigo Abstrato

A desnecessidade de se provar o eventual perigo criado, bastando o descumprimento da norma para a caracterização do crime, não satisfaz a exigência de um Direito penal fundado na teoria do bem jurídico personalista, individualista. É insuficiente, pois apontar-se, como bem jurídico, a "segurança viária". A constituição desse bem jurídico supra-individual é uma burla ao princípio da lesividade tendo em vista que acaba se punindo simplesmente um comportamento, uma conduta ou simplesmente porque se violou uma norma. Para essa punição, melhor o direito administrativo e não a sua criminalização.

Seria até compreensível que se punisse penalmente um motorista embriagado que andasse aos ziguezagues em movimentada avenida colocando vidas e patrimônios alheios em real situação de perigo, mas é de todo ilógico, irracional e descomensurado punir-se criminalmente quem tenha ingerido duas taças de vinho e tenha conduzido, regularmente, seu veículo pelas vias. É uma intervenção criminógena porque, ao invés de solucionar um problema, acaba gerando novos e mais graves problemas principalmente porque representa um abuso do poder estatal em seu simbolismo amorfo de "fraude de etiquetas" (Briccola) contra o cidadão.

A antecipação da punição por um eventual ato perigoso desvirtua o Direito penal e abre reais possibilidades de seu abuso porque a teoria do bem jurídico-penal está orientada a garantir e criticar os limites mínimos do Direito penal repressivo. Para as situações de perigo abstrato, como a apontada, seria suficiente a intervenção administrativa como a multa, a cassação da carteira ou mesmo a perda completa do veículo.

O crime de embriaguez ao volante é um crime de perigo abstrato, apesar de sê-lo mesmo um crime de "mau comportamento" (Lebenszusammenhänge als solche). O risco é presumido pelo Legislador não se permitindo, inclusive, no ponto, prova em contrário. Abandona-se a proteção ao bem jurídico em prol da normatização de condutas. O princípio da lesividade exige efetiva lesão ou a comprovação de um perigo concreto ou idôneo de dano ao interesse jurídico tutelado.

A opção legislativa de presumir a existência de perigo, além de inadequada, aproxima perigosamente a legislação penal de um Direito penal autoritário, de um Estado de Polícia, pois possibilita uma prevenção ilimitada e, por isso, longe de qualquer possibilidade de controle pelo Poder Judiciário, afrontando, inclusive, a tripartição de poderes. Tanto é assim, que nem mesmo há um acordo sobre qual o bem jurídico protegido imediatamente pelo tipo penal de direção estando embriagado: vida, incolumidade física dos membros da coletividade, segurança pública, segurança viária ou todos esses em conjunto. Isso porque é irrelevante em uma legislação autoritária que só pretende a simples obediência à norma e não o enfrentamento das causas reais dos problemas. Mesmo porque sabemos que mais relevante perigo nas estradas e cidades se refere ao cansaço dos motoristas, não se descartando também o perigo na direção usando telefone celular. Desta forma, "é interessante observar que inexiste qualquer tipo paralelo que torne punível dirigir um automóvel em estado de cansaço excessivo, apesar de que hoje se saiba que são provocados muitos mais acidentes em razão do cansaço do que do álcool" (Schünemann).

O Direito penal democrático caracteriza-se pela criminalização de resultados (Erfolgsunwert). A centralização na ação humana apresenta-se como verdadeiro risco do Direito penal de mera vontade. É um capricho do Legislador.

Melhor caminho para os crimes de perigo abstrato seria mesmo de tratá-los em instâncias extra-penais.

O crime corretamente construído seria o originário, ou seja, exatamente como dispunha o primevo art. 306 do Código de Trânsito que apenas considerava crime a conduta do motorista "conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem a dano potencial a incolumidade de outrem". Esta redação era tecnicamente superior.

7 Conclusão

De tudo exposto e discutido, podemos responder à nossa indagação: A nova lei seca será eficaz? Sem severa fiscalização, não. Fazer lei é sempre o caminho mais fácil e prático para o poder público que, assim, esconde sua incompetência em administrar os problemas sociais. Se tudo dependesse da lei penal, era muito simples.

Muito mais importante do que a lei, seria a educação, a melhoria da engenharia viária das estradas e das ruas e uma fiscalização efetiva. Por que, por exemplo, não se pensar em dar segurança à população nas noites e madrugadas? Por que não conceder à população um transporte público eficaz nestes horários? Assim seria muito mais eficaz a lei. Mas isso é difícil de fazer e leva tempo. É muito mais fácil aumentar o rigor da lei. Em 2013, pode até ser que haja menos mortes e motoristas embriagados. Mas, infelizmente, em 2014 haverá um aumento desses números. E o pior é que, com o lobby das indústrias de bebidas quando se permite a propaganda de bebida alcoólica vinculada a esportes, como na Copa do Mundo de futebol, certamente teremos um "boom" nas estatísticas em 2017... Idiossincrasias de nossa política.

Dicas práticas – Recurso Extraordinário e Recurso Especial

A cada dia novos requisitos procedimentais são criados por lei, resolução ou regimentos internos para dificultar o acesso das partes aos Tribunais Superiores. Com base nessa complexidade procedimental, Warley Belo nos dá dicas valiosas sobre o tema.

Palestra (Primeira parte)

Palestra (página)

Minha entrevista na Rede Minas sobre as leis e a mídia. Obrigado. 

Entrevista

Publicado artigo sobre recurso representativo de controvérsia de minha autoria no site da Editora LEX.

Link

Warley Belo responde a pergunta de leitor do Jornal Hoje em Dia sobre mandado de prisão (14-04-2013).

Link

Entrevista do Dr. Warley Belo somente para WEB sobre Leis e Mídia.

Lei Seca e a Mídia - Especial Web - Rede Mídia

http://www.youtube.com/watch?v=pKMv41mafMA

Warley Belo concede entrevista ao Rede Mídia (Rede Minas) sobre as leis e a mídia no dia 13/04/2013. 

TJMG cita doutrina do Prof. Warley Belo em acórdão:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO MAJORADO - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES A ENSEJAR A CONDENAÇÃO - PROVA INDIRETA - FRAGILIDADE - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - Se a prova coligida aos autos não permite concluir quem foi o autor do delito patrimonial, impõe-se a absolvição do acusado, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo.

II - A prova indireta, prestada por aquele que não presenciou os fatos, é frágil e por si só não pode sustentar uma condenação criminal.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0522.05.019028-2/001 - COMARCA DE PORTEIRINHA - APELANTE(S): IRSON SANTOS SOARES BARBOSA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - VÍTIMA: ANTONIO SOARES MARTINS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.



DES. ADILSON LAMOUNIER 

RELATOR.

DES. ADILSON LAMOUNIER (RELATOR)

V O T O

Trata-se de apelação criminal interposta por Irson Santos Soares Barbosa em face da sentença de fls.115/120, por meio da qual a douta Juíza de Direito da Comarca de Porteirinha julgou procedente a denúncia, condenando o recorrente como incurso nas sanções do art.157, §2º, I, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.

Em suas razões recursais às fls.163/164, a defesa do apelante pleiteia sua absolvição, por ausência de provas que autorizem o decreto condenatório. Sustenta que as testemunhas foram imprecisas e contraditórias em suas informações, e que a palavra da vítima se manifesta "parcial e tendenciosa".

Às fls.168/174, contrarrazões recursais, requerendo o Ministério Público o improvimento do recurso, com a manutenção da sentença recorrida.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls.180/183).

É o relatório.

Decido.

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade.

Não vislumbro nenhuma nulidade que vicie o feito ou questão que mereça apreciação de ofício.

Narra a inicial acusatória que no dia 21.04.2005, por volta das 16 horas, na localidade denominada Fazenda Alegre, município de Porteirinha, o denunciado, ora apelante, agindo de forma livre e consciente, mediante grave ameaça exercida com emprego de revólver, roubou uma bomba de encher pneus de charrete, um liquidificador marca Black&Decker, um aparelho de som da marca Britânia e a quantia aproximada de R$400,00 (quatrocentos reais) que estavam na posse da vítima Almerindo Medeiros de Brito, mas de propriedade de Antônio Soares Martins.

Segundo consta, a vítima Almerindo estava trabalhando na propriedade de seu patrão quando o denunciado se aproximou usando uma toca no rosto e arma em punho, apontado para aquela. Ameaçando ceifar-lhe a vida, o denunciado imobilizou a vítima e o fez levar até a residência de Antônio Soares Martins, local em que roubou a quantia em dinheiro e os objetos acima narrados.

Conforme relatado, a d. magistrada sentenciante julgou procedente a denúncia, condenando o recorrente como incurso nas sanções do art.157, §2º, I, do Código Penal, o que motivou o presente recurso.

Busca a defesa unicamente a absolvição do acusado, por entender que o conjunto das provas contido nos autos é insuficiente a lastrear a pretensão acusatória.

A pretensão merece acolhimento.

Com efeito, verifica-se que o apelante negou a prática dos fatos narrados na denúncia, afirmando desconhecer o motivo pelo qual está sendo processado, e que no dia dos fatos estava preso na cidade de Janaúba.

Apesar de tal assertiva não ter sido comprovada nos autos, julgo que não foram produzidas provas aptas a sustentar a condenação, ônus exclusivo da acusação.

Isto porque as vítimas e testemunhas conseguiram confirmar apenas que os vizinhos apontaram o apelante como autor dos fatos, porque supostamente o teriam visto nas proximidades da residência da vítima, saindo na posse dos objetos roubados.

Vejamos:

Tão logo chegou da roça e tomou conhecimento dos fatos, recorreu aos vizinhos, os quais lhe informaram que o indivíduo conhecido por Wilson filho de Ana, morador na cidade de Janaúba-MG, tinha passado ali na estrada que vai à casa do declarante em uma bicicleta, na tarde da mesma data dos fatos, cujo elemento é conhecido como 'ladrão', quem, sem qualquer dúvida praticou aquele assalto na casa do declarante (Antônio Soares Martins, fls.12, confirmado em juízo às fls.99)

Que os vizinhos do depoente disseram que viram na data dos fatos o indivíduo de nome Wilson de Ana, residente em Janaúba-MG, passar ali na estrada em direção da casa palco do roubo, montado em uma bicicleta, cujo elemento conhecido como "Ladrão"; que, a pessoa de Adenir filho de Arlindo, foi uma testemunha que viu Wilson de Ana, seguindo em direção da casa da vítima, retornando posteriormente com os objetos roubados (Pacífico Soares de Aguiar, fls.10, confirmado em juízo às fls.100)

A vítima que estava na posse dos objetos roubados, Almerindo Medeiros de Brito, não foi ouvida em juízo, mas tão somente na fase extrajudicial. Naquela oportunidade, afirmou que o autor do roubo lhe era desconhecido, e que "posteriormente ficou sabendo se tratar de Wilson de tal, filho de Ana" (fls.16).

Confirmando que a pessoa de "Wilson, filho de Ana" apontado pelas testemunhas é o apelante, o depoimento de Bertolino Soares Neto:

Que o autor do roubo teve que arrombar a porta da casa do pai do depoente para subtrair os objetos; que a pessoa de Wilson, filho de Ana e de 'Berto', mencionado no depoimento de fls.14/15 é a mesma pessoa do réu que ora é acusado, ou seja, Irson Santos Soares Barbosa (fls.101).

Nota-se que todas as testemunhas utilizaram para reforçar seus depoimentos o fato de que o apelante era o principal suspeito de um crime de latrocínio também ocorrido na região. Contudo, como afirmou a própria testemunha Bertolino Soares Neto, até o momento "não se sabe a autoria do crime de latrocínio", o que impede qualquer conclusão em desfavor do apelante.

Prosseguindo na análise do conjunto probatório, verifico que as demais testemunhas ouvidas na instrução nada acrescentaram sobre os fatos, se limitando a declarar que não possuíam condições de reconhecer o acusado ou que não presenciaram os fatos (fls.95 a 97).

Diante de tais elementos, é possível concluir que os testemunhos constantes nos autos não conseguiram comprovar os fatos tais como eles efetivamente ocorreram, ou demonstrando conhecimentos que adquiriram por seus próprios sentidos.

As testemunhas da acusação somente souberam da autoria dos fatos por intermédio de terceiros, as chamadas testemunhas "por ouvir dizer" ou de auditu.

Segundo ensina Rogério Sanches Cunha, dentre as classificações da testemunha, há a testemunha direta e a indireta, sendo que "dá-se o nome de testemunha direta (ou de visu), àquela eu depõe sobre fato que assistiu; e, indireta (ou de auditu ou testemunha de 2° grau), a que depõe sobre fatos que ouviu dizer" (Processo Penal Prático. 2. ed. Salvador: Jus PODIVM, 2007. p. 72).

É certo que na sistemática processual penal, poderá o juiz fundamentar sua decisão através de sua livre convicção, motivada por qualquer meio de prova válido, dentre eles o indício. Assim, se o julgador se convencer da existência do crime e de indícios concretos relativos à autoria da infração penal, poderá, só com base nesses elementos indiciários, proferir decreto condenatório.

Contudo, julgo que a prova indireta, prestada por aquele que não presenciou os fatos é frágil e por si só não pode sustentar uma condenação criminal. A valoração isolada destas testemunhas se revela incompatível com a estrutura acusatória, em virtude, inclusive, das inverdades e imprecisões que pode gerar.

Conforme sustenta Warley Belo,

Desta forma, a testemunha de "auditu" é simples indício incapaz de produzir qualquer condenação. Seja porque não é prova tecnicamente falando, pois sua existência é fora do processo - sem o amparo do contraditório -, seja porque o que a testemunha de "ouvi dizer" comprova é - tão somente - que ouviu terceiro dizer algo, mas não que esse algo seja verdadeiro ou tenha, de fato, existido. A solução mais correta é a absolvição com fundamento no art. VII do art. 386, CPP porque a prova que condena é a prova que imprime certeza, objetividade, clareza, de forma que alegar e não provar são situações idênticas, como diz o aforismo: "quod gratis assertur, gratis negatur". (Testemunha de "Auditu". Conteúdo Jurídico, Brasília: 04 mar. 2011. Disponível em: 

http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1&seo=1.Acesso em: 06 nov. 2012)

Importante ainda salientar que ao lado da presunção de inocência, como critério pragmático de solução da incerteza, o princípio do in dubio pro reo corrobora a atribuição da carga probatória ao acusador. 

Isso porque, ao estar a inocência assistida pelo postulado de sua presunção, até prova em contrário, esta prova contrária deve aportá-la a quem nega sua existência, ao formular a acusação, sendo inadmissível a imposição de pena a alguém baseada em prova deficiente, incompleta e duvidosa.

A única certeza exigida pelo processo penal refere-se à prova da autoria e da materialidade, necessárias para que se prolate uma sentença condenatória. Do contrário, em não sendo alcançado esse grau de convencimento, a dúvida remanescente beneficia o acusado. 

Na hipótese dos autos, repito, há apenas indícios, presunções e suposições, uma conjugação de fatos que apontam para a possibilidade de serem os denunciados os autores do grave delito. Todavia, considerando que o Direito Penal não se compadece com meras suposições ou conjecturas e, ante a ausência de elementos probatórios suficientes a ensejar a condenação, imperiosa a absolvição dos réus.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para absolver o apelante Irson Santos Soares Barbosa da prática do delito previsto no art.157, §2º, I, do Código Penal, com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

DES. EDUARDO MACHADO (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. JÚLIO CÉSAR LORENS - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO"

Warley Belo é citado como fonte doutrinária em decisão do Tribunal de Justiça do Paraná.

HABEAS CORPUS Nº 642.650-2, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA, 9ª VARA CRIMINAL
IMPETRANTE: BEL. ALESSANDRO MAURICI E OUTRO
PACIENTE: KLAITON RONALDO TESSARO ZESCHAU
IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA
RELATOR DESIGNADO: DESEMBARGADOR LAURO AUGUSTO FABRÍCIO DE MELO



HABEAS CORPUS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO DA DEFESA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO - ORDEM CONCEDIDA.
1. Observado o excesso de prazo na formação da culpa do acusado, e não tendo este qualquer parcela de responsabilidade nesta procrastinação, configurado está o constrangimento ilegal.
2. Se o evidente excesso de prazo não encontra justificativa convincente, o paciente deve ser colocado em liberdade. Feitos de réu preso devem, sempre, merecer tratamento prioritário.
3. A instrução criminal obedece a rito e cronograma determinados na lei especial e, o excesso de prazo, injustificável e por culpa do aparelho judiciário, constitui constrangimento ilegal.
4. O Estado há de estar aparelhado, visando a observância de dilação legal, mormente quando em questão o bem maior que é a liberdade do cidadão, em nada justificando, sob o ângulo da provisoriedade, a projeção do tempo com extravasamento dos limites legais da prisão.




VISTOS, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus nº 642.650-2, do foro central da comarca da região metropolitana de Curitiba, 9ª Vara Criminal, em que é impetrante bel. ALESSANDRO MAURICI E OUTRO, paciente KLAITON RONALDO TESSARO ZESCHAU e impetrado JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA CRIMINAL DE CURITIBA.


1. Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pelo bel. Alessandro Maurici e outro, em favor de Klaiton Ronaldo Tessaro Zeschau, preso em flagrante delito e denunciado como incurso nas sanções dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e artigo 16 da Lei nº 10.826/03, sustentando, em resenha, que o paciente vem sofrendo manifesto constrangimento ilegal, por parte do Juízo da 9ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em razão do excesso de prazo na formação da culpa.

A liminar almejada foi indeferida (fls. 229/231), tendo a autoridade apontada como coatora prestado informações (fls. 240/242).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, com vista dos autos, pronunciou-se pela denegação da ordem.


É O R E L A T Ó R I O.


2. É flagrante o constrangimento ilegal, em razão do excesso de prazo na formação da culpa.

Com efeito, do exame das informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, depreende-se que a ora paciente foi preso em flagrante delito em data de 19 de fevereiro de 2009 (fls. 240 - TJ), sendo que até a presente data encontra-se preso há 337 (trezentos e trinta e sete) dias, sem que sequer a instrução tenha iniciado, estando o feito na fase de apresentação das defesas prévias (fls. 241 - TJ).

Induvidoso que o prazo para término da instrução processual não é absoluto, podendo ser dilatado conforme as particularidades do caso concreto e que o apego irrestrito à necessidade de um dogma normativo não corresponde necessariamente à instrumentalização da razoabilidade dos prazos. Há hipóteses em que o prazo razoável é maior e, em outras, é menor.

Segundo doutrina de BEERNAERT, a razoabilidade de tempo na duração de um processo é apreciada mediante a conjugação de três critérios: a complexidade da causa, o comportamento do acusado e o comportamento das autoridades judiciais (Annuelle dês Droits de L'Homme, in Revue Internacionale de Droit Criminale, Toulouse, Éres, 1995, p. 769).

As autoridades judiciárias são responsáveis pelo devido andamento do feito, não podendo permitir dilação indevida no trâmite da ação penal.

Ao magistrado incumbe zelar pela celeridade processual, impulsionando-o, pois que a obediência da regularidade temporal representa uma garantia do cidadão, que tem o direito de ser julgado em prazo razoável, notadamente, quando trata-se de réu enclausurado.

Warley Belo, em artigo intitulado O PRAZO RAZOAVELMENTE EXCEDIDO, adverte:

O processo criminal não pode eternizar-se como a espada de Dámocles, pairando indefinidamente sobre a cabeça do preso provisório. Há um limite que não se pode depender da indiossincrasia de cada juiz, ou Tribunal, sobre os limites do termo prazo razoavelmente excedido.
Graves são os malefícios da prisão cautelar ou provisória, mormente para o primário e de vida pregressa íntegra. Um só dia basta para marcar, indelevelmente, a vida de um cidadão. Evandro Lins e Silva aponta que 'a prisão, ao contrário do que se sonhou e desejou, não regenera: avilta, despersonaliza, degrada, vicia, perverte, corrompe, brutaliza'.
Há réus que já se encontram na iminência de cumprir a integralidade da sanção, mas presos cautelarmente. Outros tantos poderiam já ter alcançado benefícios da Lei de Execução Penal, como o regime aberto ou o livramento condicional, se na fase de execução. Quiça, não duvidamos, haja quem tenha saldo de prisão por ter ficado preso provisoriamente mais tempo do que a sentença lhe impôs, ou pior, ter-se descoberto, ao final do procedimento, que se tratava de um inocente (Revista Magister, número 10, pág. 60).

De outro vértice, o prazo legal, para a formação da culpa, nos delitos de tóxicos sofreu importantes modificações com a Lei nº 11.343/2006, podendo ser conjugados diferentes combinações de lapsos temporais, dependendo da particularidade do caso (por exemplo: necessidade de submissão do acusado a exame de dependência de drogas, inércia do defensor titular, havendo a necessidade de nomeação de novo advogado, realização de novas diligências, etc).

Entretanto, não é possível a contagem do prazo em dobro, pois que o artigo 10 da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que alterou a redação do artigo 35 da Lei 6.368/76, não está mais em vigência, na medida em que o artigo 75, da legislação em vigor, expressamente dispõe, verbis:

Art. 75 - Revogam-se a Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1.976, e a Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002.

Observa-se, assim, em razão de todo o exposto, que na hipótese vertente, é impossível invocar o princípio da razoabilidade para manutenção do cárcere do ora paciente e, consoante doutrina de Rogério Lauria Tucci, afigura-se, com efeito, de todo inaceitável a delonga na finalização do processo de conhecimento (especialmente o de caráter condenatório), com a ultrapassagem do tempo necessário à consecução de sua finalidade (Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, Editora Saraiva, 1993).

No mesmo sentido, o escólio de Alberto Silva Franco:

Nada justifica o prolongamento do processo, com a submissão do acusado a uma medida de coerção pessoal que o despoja, por tempo indefinido de sua liberdade. A duração temporal do processo tem de ser devidamente demarcada, não só em respeito aos princípios constitucionais já enunciados, mas também em consideração ao princípio da inocência, que não suporta que um acusado fique preso, a título provisório, no aguardo, sem limitação temporal, do encerramento do processo penal (Crimes Hediondos, Notas sobre a Lei 8.072/90, Editora RT, São Paulo).

Tourinho Filho, com maestria, verbera:

A questão relativa ao prazo de encerramento da instrução criminal sempre foi preocupação máxima dos poderes públicos, por isso mesmo que é mister acautelar os interesses do réu, que não pode sem deve, como elemento da sociedade, ficar indefinidamente à espera de que os órgãos da sociedade que integram o Poder Judiciário ultimem a sua situação de acusado, para declará-lo inocente, ou não (Processo Penal, 11ª edição, vol. I, São Paulo, Saraiva).

Júlio Fabbrini Mirabete, a propósito, disserta:

A rigor, ao se referir a lei à falta de 'justa causa' como fator de coação ilegal sanável pela via do habeas corpus, seria dispensável enunciar hipóteses casuísticas de cabimento do remédio heróico. Entretanto, o dispositivo, em seus incisos II a IV, prevê casos específicos de coação à liberdade de locomoção passíveis de serem afastados pelo writ. Assim, nos termos do referido artigo, há constrangimento ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei, ou seja, quando houver 'excesso de prazo' no recolhimento do paciente à prisão. É da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto nº 678, de 6-11-92: "Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo" (art. 7º) (Código de Processo Penal Interpretado, 8ª edição, Editora Jurídico Atlas).

Ainda, o escólio de Ary Azevedo Franco:

É, tal o cuidado do legislador a respeito do tempo determinado em lei, que é dever do juiz, ou tribunal, por o réu em liberdade, logo que atinja, ainda que não ultimado o processo, o tempo máximo que o legislador houver disposto para a infração penal que lhe seja imputada, ou o tempo que lhe haja sido imposto, embora não julgado o recurso que houver interposto (Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, Editora Livraria Jacinto, 1943).

De fato, configurado o excesso de prazo na conclusão da instrução criminal, flagrante o constrangimento ilegal, máxime que tal excesso não se deu por culpa da defesa, em nada legitimando a ocorrência de prazos tão longos, para o cumprimento de atos da instrução e, como bem consignou Rui Barbosa, justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta (Oração aos Moços, 9ª edição, Forense, RJ), merecendo, destaque o enunciado da súmula 697 do STF, verbis:

A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

De outro vértice, com a Emenda Constitucional nº 45 de 8 de dezembro de 2004, o legislador estabeleceu no art. 5º, inciso LXXVIII, que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, consagrando o princípio universal e democrático da razoabilidade.

O Pretório Excelso, sobre o tema, decidiu:

PENAL - PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - INSTRUÇÃO CRIMINAL - EXCESSO DE PRAZO NÃO ATRIBUÍDO À DEFESA - RÉU PRESO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
I - Processo anulado pelo Tribunal, por cerceamento de defesa, a partir da instrução criminal, para que o réu seja submetido a exame de dependência toxicológica, ficando mantida a sua prisão.
II - Constitui constrangimento ilegal a manutenção da prisão do réu se o excesso de prazo na conclusão da instrução criminal não ocorre por culpa da defesa.
III - Habeas corpus deferido (HC nº 74.883-0, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso).

Nesta esteira, também já proclamou o col. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRISÃO PREVENTIVA - REVOGAÇÃO - EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
Comprovado o excesso de prazo ensejador da impetração e restando claro que a defesa em nada contribuiu para o injustificável atraso, há que ser concedido o benefício requerido.
Recurso a que se dá provimento para conceder a ordem e determinar seja expedido o competente alvará de soltura do paciente, se por al não estiver preso (RSTJ 19/223).

HABEAS CORPUS - RÉU PRESO - INSTAURAÇÃO DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA - EXCESSO DE PRAZO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO - ADMISSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 654, § 2º, DO CPP.
Havendo demora no curso da instrução por fato superveniente, como a instauração de conflito de competência, a permanência longa da prisão processual configura constrangimento ilegal, passível de concessão, de ofício, de habeas corpus, ex vi do art. 654, § 2º, do CPP (RT 749/616).

RÉU PRESO - EXCESSO DE PRAZO NO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL - DESÍDIA DO MAGISTRADO QUE RETARDA INJUSTIFICADAMENTE A SUA CONCLUSÃO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - DIREITO DO ACUSADO EM SER JULGADO NOS PRAZOS DA LEI - RECURSO DE HABEAS CORPUS PROVIDO.
A instrução criminal obedece a rito e cronograma determinados na lei processual.
Excesso de prazo injustificável para o término constitui constrangimento ilegal (RT 695/388).

HABEAS CORPUS - PROCESSUAL PENAL - CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - EXCESSO DE PRAZO - RÉ CUSTODIADA HÁ MAIS DE DOIS ANOS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO - DEMORA INJUSTIFICADA - PRECEDENTES.
1. Na hipótese, a ré foi presa em flagrante no dia 16 de março de 1006, situação essa que perdura até o presente momento.
2. A instrução criminal, apesar de encerrada no dia 06/12/2007, ainda encontra-se aguardando devolução de carta precatória marcada para o dia 18/03/2008. Como não existem justificativas suficientes para amparar a morosidade do feito, bem como não se vislumbra nos autos qualquer informação que pudesse atribuir exclusivamente à defesa o motivo do atraso, afigura-se flagrante o constrangimento ilegal contra a paciente, diante da violação ao princípio da tempestividade do processo ou da razoabilidade dos prazos processuais.
3. A Emenda Constitucional nº 45/2004 inseriu o princípio da razoável duração do processo dentro das garantias fundamentais asseguradas a cada indivíduo, insculpido no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal de 1988.
4. Ordem concedida para relaxar, em razão do excesso de prazo na formação da culpa, a prisão cautelar da paciente, salvo se por outro motivo não estiver presa (HC nº 77.406-SP, rel. Min. Laurita Vaz).

Por tais razões, concedo a ordem, com expedição de alvará de soltura em favor do ora paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que venha a ser decretada sua prisão preventiva, motivada em fatos concretos.

EX POSITIS, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, em conceder a ordem com expedição de alvará de soltura se por "al" não estiver preso, sem prejuízo de que venha a ser decretada sua prisão preventiva, motivada em fatos concretos, consoante enunciado.

Participaram do julgamento os Senhores Juízes de Direito Substitutos em Segundo Grau Convocados Rogério Etzel (relator originário) e Raul Vaz da Silva Portugal.

Curitiba, 21 de janeiro de 2010.



DES. LAURO AUGUSTO FABRÍCIO DE MELO
Presidente e Relator Designado



DR. ROGÉRIO ETZEL
Vencido, com declaração de voto em separado

Publicado artigo de minha autoria sobre a nova lei seca no site do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Artigo no IAMG

Publicado artigo de minha autoria sobre a nova lei seca no site da CONSULEX. http://www.consulex.com.br/

Publicado artigo de minha autoria sobre o recurso representativo de controvérsia no site DOM TOTAL. http://www.domtotal.com/direito/lista/paginas/43/doutrina-juridica

Palestra em São Paulo (Atualidades do Direito - 28 de março de 2013) sobre 

Recursos Especial e Extraordinário.

Publicado artigo de minha autoria no Jornal Estado de Minas do dia 22/03/2013
(Caderno Direito & Justiça, p. 3).

O Simbolismo da “Nova Lei Seca”

Warley Belo

Advogado, Diretor do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, Mestre em Ciências Penais / FD - UFMG, Professor da Faculdade de Ciências Jurídicas Professor Alberto Deodato, Professor Convidado da Pós-graduação em Ciências Penais da FD - UFJF, autor do livro “Tratado dos Princípios Penais” (Bookess, 2012).

            A Lei 12.760, de 20 de dezembro de 2012, introduziu importantes modificações no Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9503/97). A “nova lei seca” vai funcionar ou é somente mais uma satisfação simbólica do Poder Legislativo?

            Sem dúvida alguma, a nova lei penal é mais rigorosa do que a anterior. Porém, é só outro exemplo da perniciosa expansão do Direito Penal incapaz de reduzir os números de mortos nas estradas ou de motoristas embriagados.

            Esta atual lei foi motivada em razão do que decidiu o STJ quando passou a exigir prova técnica (bafômetro ou exame de sangue) para se aferir a taxa de alcoolemia para o crime de condução de veículo sob efeito de álcool. É que a anterior Lei 11.705, de 19 de junho de 2008, inseriu no tipo do artigo 306, CTB o número cabalístico de 6 decigramas de álcool por litro de sangue. Essa crassa exigência não existe mais no atual tipo principal, nada obstante incapaz de retroagir para alcançar os fatos praticados antes do dia 20 de dezembro de 2012, que continuam a exigir o exame pericial, porquanto, à época, era imprescindível a referida prova técnica para se demonstrar a concentração de álcool por litro de sangue.

            Não se pode confundir essa legislação penal com a legislação administrativa. O Conselho Nacional de Trânsito (Contran) regulamentou, através da Resolução 432, a tolerância zero, ou seja, qualquer quantidade de álcool no sangue do condutor já é capaz de produzir as punições administrativas. Isso significa que um bombom com licor ou um copo de cerveja ou um enxaguante bucal com álcool podem configurar a infração. Mas, nesses casos, o bafômetro não acusará nenhuma quantidade de álcool após 15 minutos do consumo. Tanto no caso da infração administrativa quanto do crime, pode-se fazer a prova da embriaguez pela opção técnica do bafômetro ou exame de sangue, mas, também, por outros meios de prova para a confirmação do estado alterado do condutor como a prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.

            Aqui surge uma questão porque o testemunho do agente de trânsito é válido como prova. Sua palavra pode condenar uma pessoa. Cabe ao condutor comprovar que o agente de trânsito está errado ou mentindo. Problemas de cunho emocional ou cansaço podem produzir um aspecto de “falsa embriaguez” como olhos vermelhos e voz embargada. Neste caso, apresenta-se como um cristalino direito do condutor fazer a sua contraprova com o teste do bafômetro, uma vez que contra ele pesa uma presunção de embriaguez. A não existência do aparelho poderá ser interpretada em favor do condutor, pois, em matéria punitiva, não se deve tolerar sistemas probatórios bipolares. Quer dizer, é possível comprovar a embriaguez através do bafômetro ou de outras provas, entretanto estas outras provas só podem ser utilizadas se não existir o bafômetro ou se o condutor não colaborar. Os outros meios de prova são mecanismos claramente subsidiários, quando pouco, corroborativos do teste pericial. Se o condutor quer realizar o teste do bafômetro, mas este não existe, não se pode – por comodismo arbitrário – lançar mão da ineficiência estatal para condená-lo com elementos probatórios secundários. Isso geraria uma instabilidade e uma insegurança jurídica.

            Não se pode descurar igualmente que andou mal o Legislador ao insistir no crime como um perigo abstrato. A desnecessidade de se provar um perigo criado pelo condutor, bastando o descumprimento da norma para a caracterização do crime, não satisfaz a exigência de um Direito Penal fundado na teoria do bem jurídico, ponto elementar de um Direito Penal democrático. A antecipação da punição por um eventual ato perigoso desvirtua o Direito Penal e abre reais possibilidades de seu abuso porque expande os limites mínimos de um Direito Penal de garantias. Abandona-se a proteção ao bem jurídico em prol de normatizações de condutas. O crime do artigo 306 é, assim, uma ficção jurídica, um capricho do Legislador.

            Melhor caminho para infrações de perigo abstrato seria tratá-las em instâncias extra-penais e não penais porque flagrantemente violadora do princípio da lesividade e da ideia liberal de ultima ratio.

            Por fim, na prática do crime, que é afiançável, a pena é de detenção de seis meses a três anos e multa. A multa era de R$ 957,65, agora é de R$ 1.915,40. Ainda há o recolhimento da habilitação, a suspensão do direito de dirigir por 12 meses, além da retenção do veículo, salvo se apresentar outro condutor habilitado. A lei prevê, ainda, caso o motorista reincida num prazo de um ano, o valor da multa será duplicado chegando a R$ 3.830,60, além da suspensão do direito de dirigir por doze meses.

            Muito mais eficaz do que o recrudescimento punitivo, seria a educação, a melhoria da engenharia viária, a eficiência dos transportes públicos e uma fiscalização efetiva. Mas essas atividades não são tão fáceis quanto a mudança de um artigo de lei e nem agrada tanto a sociedade brasileira que é, cada vez mais, autoritária em questões criminais.

            Apesar do deslumbramento social, há mais simbolismo do que inteligência na “nova lei seca”. 

Publicado modelo de habeas corpus de minha autoria no site do Prof. Luiz Flávio Gomes (Atualidades do Direito) sobre o banco dos réus no tribunal do júri. Modelo de habeas corpus e decisão (Atualidades)

Artigo de minha autoria sobre recurso representativo de controvérsia foi publicado no Espaço Vital. Artigo no site

O recurso representativo de controvérsia como uma reanálise prévia do mérito 

e a afronta a ampla defesa criminal

Prof. Me. Warley Belo

Advogado Criminalista

Com a nova sistemática do artigo 543-C do CPC, o recurso representativo de controvérsia corre o risco de expandir os pré-requisitos dos recursos extremos, fora da previsão constitucional. É que se passou a negar seguimento ao Recurso Especial, nos termos do art. 543-C, § 7º, inc. I, do Código de Processo Civil, numa interpretação fora dos parâmetros da ampla defesa.

            A norma do art. 544 do CPC, editada no mesmo momento, deve ser interpretada com base na ampla defesa incidindo nos casos para os quais o agravo de instrumento, hoje agravo, simplesmente, foi criado. Ou seja, nas hipóteses em que o órgão judicante do Tribunal de origem tenha extrapolado os requisitos de admissibilidade do Recurso Especial.

            O exame dos mencionados pressupostos recursais, sem dúvida, não alcança a norma do inciso I do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil. É que nesse dispositivo usado como fundamento da negação do seguimento, há verdadeiro julgamento do mérito que serviu de paradigma ou, como dispõe a própria lei, de "recurso representativo de controvérsia" (§ 1º do mesmo dispositivo).

            Deste modo, os Tribunais inferiores estão criando um novo requisito para o Recurso Especial. Cria-se um novo requisito, por via pretoriana, à margem da Constituição (art. 105, III). A fonte normativa primária da matéria não pode ser deixada de lado. A Constituição da República não prevê esse tipo de interpretação, antes pelo contrário, quer garantir o acesso amplo aos Tribunais superiores, ainda mais em questão de liberdade, como ocorre no processo penal. Dentro desta interpretação, nem mesmo na lei processual civil (CPC, arts. 541 e seguintes) se pode perquirir tamanho cerceamento do Recurso. Mesmo porque o Recurso Especial pode ter vários fundamentos, não só a contrariedade à decisão do STJ.

            Estamos assim, de frente a uma verdadeira criação pretoriana, uma inovação perigosa porque atípica e castradora de Recurso. E piora muito mais a situação quando se percebe que a negativa de seguimento tem base na análise de mérito no Tribunal inferior quando não mais possui competência para a análise do mérito. Está se considerando o art. 543-C do CPC como um mecanismo de reabertura de análise do mérito pelo Tribunal a quo. Isso é verdadeiramente criar um novo sistema de julgamento à margem da Constituição da República.

            Na verdade, procura-se simplesmente negar ao Jurisdicionado acesso ao STJ, no caso. Os Tribunais inferiores, neste caminho, estão verdadeiramente sistematizando um tipo de súmula vinculante antecipada, ainda na origem.  Em outras palavras, é um mecanismo que visa paralisar o raciocínio jurídico nos Tribunais. Uma vez que se confere aos precedentes, na interpretação fechada do art. 543-C, CPC, um mecanismo de se negar seguimento aos recursos, estaremos fadados a ter decisões imutáveis porque não se terá caminho adequado para provocar eventual mudança de posicionamento. Nem mesmo na Common Law, onde se tem os precedentes num patamar muito mais elevado do que no nosso sistema, cultuam de maneira tão absoluta as decisões anteriores ao ponto de admitir que um Tribunal inferior paralise o seguimento de um recurso “reanalisando previamente o mérito” com base em uma decisão que entende paradigma.

            Não se pode deixar de observar também que as decisões judiciais subordinam-se à cláusula rebus sic stantibus, exigindo revisão para adequar-se a um novo modelo de direito ou de fato, como parece ser um sistema mais óbvio de atualização do pensamento jurídico.

         Tal posicionamento dos Tribunais inferiores vai mesmo de encontro com todo um sistema democrático recursal. Se pararmos para observar, nem mesmo se limita de maneira absoluta recursos que contrariem súmulas vinculantes editadas pelo STF porque, mesmo nesse extremo exemplo, há mecanismos de revisão (CF, art. 103-A, § 2º e Lei 11.417/06, arts. 3º a 6º). Do mesmo mote com as decisões do STF que negam existência de repercussão geral (CPC, art. 543-A, § 5º). E mesmo no âmbito do STJ, pode-se propor revisão de suas próprias súmulas (Regimento Interno, art. 125).

            Desta forma, deve-se protestar com veemência essa criação pretoriana de limitar o acesso aos tribunais superiores com uma verdadeira análise antecipada do mérito fora de propósito e competência. 

Jornal Hoje em Dia - 02/03/13 p. 17 - Resposta ao leitor - Caso de trote / ameaça.