Medidas protetivas e fossilização cautelar
Quando a urgência vira permanência
Warley Rodrigues Belo
Advogado criminalista. Mestre em Ciências
Penais. Especialista em Psiquiatria.
A Lei Maria da Penha representa uma das mais
relevantes conquistas civilizatórias do sistema jurídico brasileiro. Sua função
histórica é inequívoca ao romper a invisibilidade da violência doméstica e
familiar contra a mulher e oferecer instrumentos rápidos, efetivos e adequados
à proteção da vítima. Justamente por isso, as medidas protetivas de urgência
devem ser tratadas com máxima seriedade institucional. Elas não podem ser
banalizadas, nem enfraquecidas. Mas também não podem ser convertidas em
restrições indefinidas, sem reavaliação concreta e dissociadas da contemporaneidade
do risco.
É essencial perceber que a
legitimidade da medida protetiva decorre de sua finalidade protetiva, mas
também da manutenção de seus pressupostos cautelares. A urgência, inscrita no
próprio nome do instituto, exige perigo atual, necessidade concreta e
proporcionalidade permanente.
Quando uma medida protetiva
permanece por anos sem fato novo, sem descumprimento, sem reavaliação e sem
demonstração contemporânea da situação de risco, há um desvirtuamento. Ocorre
aquilo que se pode chamar de fossilização cautelar: a transformação de uma
tutela de emergência em um estado jurídico permanente e, muitas vezes,
esquecido pelo sistema de justiça.
A fossilização cautelar não nega
a violência doméstica, mas demarca uma outra face. Não diminui a importância da
proteção da mulher, mas também não descura dos direitos da criança. Não
pretende reduzir a potência normativa da Lei Maria da Penha, entretanto deve-se
preservar sua legitimidade.
O Superior Tribunal de Justiça,
no julgamento do Tema Repetitivo 1.249, fixou premissas importantes sobre a
matéria. Reconheceu que as medidas protetivas de urgência possuem natureza
jurídica de tutela inibitória. Sua vigência não depende da existência de
boletim de ocorrência ou inquérito policial ou processo (cível ou criminal). E
sua duração se vincula à persistência da situação de risco à mulher. Também
assentou que, de fato, não há prazo obrigatório. Todavia, devem ser reavaliadas
pelo magistrado, de ofício ou a pedido do interessado.
A tese do STJ, portanto, não
autoriza a fossilização das medidas. O que ela afasta é a revogação automática
pelo simples decurso do tempo. Deve-se vincular a duração da medida à
persistência da situação de risco. O precedente impede, assim, uma tutela
protetiva indefinida desvinculada de sua causa originária, cerne de sua
legitimidade.
É nesse limbo entre a
indeterminação temporal legítima e a perpetuação cautelar ilegítima que surge a
questão. Na prática forense, há situações em que medidas protetivas
originalmente legítimas passam a subsistir abusivamente pela ausência de
reexame substancial. O processo principal fica parado, a investigação
indefinida, a ação penal por vezes nem existe, mas os efeitos restritivos
continuam. Efeitos não só jurídicos, mas também psicológicos.
Quando a medida protetiva implica
afastamento absoluto entre pai e filho, ela alcança diretamente a criança, sua
memória relacional e seu direito fundamental à convivência familiar. Aqui, o
eixo do debate não deve ser formulado como uma oposição entre o direito da
mulher e o direito do homem. Essa moldura seria politicamente pobre, redutora e
juridicamente imprecisa. O núcleo constitucional mais adequado é outro: como
proteger a mulher sem transformar a criança em vítima indireta de uma cautelar
indefinida?
A Constituição Federal assegura
proteção especial à família e impõe absoluta prioridade aos direitos da criança
e do adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente, por sua vez,
reconhece expressamente o direito à convivência familiar integral. Portanto,
quando uma medida protetiva interfere de modo prolongado na relação
paterno-filial, o Judiciário precisa lidar com dois deveres simultâneos:
proteger a mulher e proteger a criança.
Não se trata de presumir que todo
afastamento é abusivo. Há casos em que a interrupção do contato é
indispensável. A violência doméstica pode envolver manipulação, intimidação,
instrumentalização dos filhos, ameaça indireta e risco psicológico relevante.
Nesses contextos, a proteção deve ser firme e distinguida. Mas também não se
pode presumir que todo afastamento seja positivo e sua permanência legitimada porque
foi necessário no início. A cautelaridade exige uma pergunta que precisa ser
renovada: o risco que justificou a medida ainda persiste?
A ausência dessa pergunta produz
um paradoxo psicossocial. Depois de anos de afastamento, é natural que a
criança apresente estranhamento, ansiedade, resistência ou sofrimento diante da
hipótese de retomada do convívio. Ocorre que tais reações podem decorrer não
apenas do risco originário, mas também do próprio tempo de separação imposto
pela medida. Então, temos um sofrimento produzido e intensificado pelo
afastamento que passa a ser visto como fundamento para manter o mesmo afastamento.
A cautelar se retroalimenta.
Se a medida produz efeitos
emocionais esses efeitos não podem ser interpretados como prova da necessidade
de sua continuidade. É um paradoxo cautelar psicossocial.
Esse ponto exige extrema cautela.
Não se pode tecnicamente confundir sofrimento psíquico da criança com prova
automática da necessidade de perpetuação da medida e muito menos de eventual risco.
Por outro lado, não é adequado presumir alienação parental em todo contexto
litigioso. O correto, assim, é exigir que essa avaliação aborde riscos atuais,
os danos atuais da restrição, a possibilidade de contato assistido, a viabilidade
de reaproximação e eventual interferência indevida na formação do vínculo
parental.
A resposta precisa ser técnica.
A discussão não pode ser
sequestrada por uma lógica punitivista nem também por uma lógica negacionista.
O punitivismo transforma a cautelar em pena atípica e antecipada. O
negacionismo coloca em risco efetivo as pessoas e esvazia o valor das medidas. Ambos
empobrecem o debate e desvirtuam o instituto.
A racionalidade exige uma
terceira via: proteção efetiva diante de risco concreto e restrição do uso das
medidas quando esse risco deixa de ser demonstrado.
Esse modelo não enfraquece a Lei
Maria da Penha. Ao contrário, fortalece-a porque se fortalece sua legitimidade.
A própria autonomia das medidas
protetivas, reforçada pela Lei 14.550/2023 e reconhecida pelo STJ, não elimina
a exigência de fundamentação concreta. Autonomia não é ausência de controle. Isso
não é novidade, entretanto. O STJ destacou, no Tema 1.249, que a duração das
medidas está vinculada à persistência da situação de risco. O STJ não exige
prazo fixo obrigatório, mas sua própria tese impede a perpetuidade automática,
porque vincula a duração da medida à persistência da situação de risco. Aqui a
necessidade de aprimoramento institucional.
Não se defende a imposição de
prazo rígido, pois isso poderia vulnerabilizar mulheres em situações de risco
persistente. Mas, há a necessidade da construção de critérios objetivos de
reavaliação, especialmente quando houver restrição prolongada à convivência
familiar.
Alguns parâmetros seriam
juridicamente razoáveis: a atualidade do risco; diferenciação entre risco à
mulher e risco à criança; vedação de fossilização da medida por referência à
decisão inaugural; possibilidade de estudos psicossociais mais amplos;
convivência assistida; e contraditório efetivo antes da revogação, substituição
ou manutenção da medida.
Esse controle não tem por
finalidade favorecer o investigado. Tem por finalidade preservar a legitimidade
da Lei Maria da Penha. Mais do que isso, evoluir sua racionalidade. Sua
grandeza normativa está justamente em proteger com efetividade, sem abrir mão de
limitar os abusos e desvirtuamentos de seu uso.
A fossilização cautelar é um
risco institucional porque transforma a urgência em permanência, a prevenção em
punição. Quando há crianças envolvidas, seus efeitos ultrapassam o processo e
alcançam também a formação psíquica. O desafio da questão posta está em impedir
que a omissão do Estado produza, sob o nome de cautela, uma nova forma de
violência. A medida protetiva deve durar enquanto durar o risco. Mas, quando o
risco deixa de ser demonstrado concretamente, o que permanece já não é
proteção: é fossilização.
