Warley Belo Direito Penal

Medidas protetivas e fossilização cautelar 

Quando a urgência vira permanência

 

Warley Rodrigues Belo

Advogado criminalista. Mestre em Ciências Penais. Especialista em Psiquiatria.

                    A Lei Maria da Penha representa uma das mais relevantes conquistas civilizatórias do sistema jurídico brasileiro. Sua função histórica é inequívoca ao romper a invisibilidade da violência doméstica e familiar contra a mulher e oferecer instrumentos rápidos, efetivos e adequados à proteção da vítima. Justamente por isso, as medidas protetivas de urgência devem ser tratadas com máxima seriedade institucional. Elas não podem ser banalizadas, nem enfraquecidas. Mas também não podem ser convertidas em restrições indefinidas, sem reavaliação concreta e dissociadas da contemporaneidade do risco.

                É essencial perceber que a legitimidade da medida protetiva decorre de sua finalidade protetiva, mas também da manutenção de seus pressupostos cautelares. A urgência, inscrita no próprio nome do instituto, exige perigo atual, necessidade concreta e proporcionalidade permanente.

                Quando uma medida protetiva permanece por anos sem fato novo, sem descumprimento, sem reavaliação e sem demonstração contemporânea da situação de risco, há um desvirtuamento. Ocorre aquilo que se pode chamar de fossilização cautelar: a transformação de uma tutela de emergência em um estado jurídico permanente e, muitas vezes, esquecido pelo sistema de justiça.

                A fossilização cautelar não nega a violência doméstica, mas demarca uma outra face. Não diminui a importância da proteção da mulher, mas também não descura dos direitos da criança. Não pretende reduzir a potência normativa da Lei Maria da Penha, entretanto deve-se preservar sua legitimidade.

                O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 1.249, fixou premissas importantes sobre a matéria. Reconheceu que as medidas protetivas de urgência possuem natureza jurídica de tutela inibitória. Sua vigência não depende da existência de boletim de ocorrência ou inquérito policial ou processo (cível ou criminal). E sua duração se vincula à persistência da situação de risco à mulher. Também assentou que, de fato, não há prazo obrigatório. Todavia, devem ser reavaliadas pelo magistrado, de ofício ou a pedido do interessado.

                A tese do STJ, portanto, não autoriza a fossilização das medidas. O que ela afasta é a revogação automática pelo simples decurso do tempo. Deve-se vincular a duração da medida à persistência da situação de risco. O precedente impede, assim, uma tutela protetiva indefinida desvinculada de sua causa originária, cerne de sua legitimidade.

                É nesse limbo entre a indeterminação temporal legítima e a perpetuação cautelar ilegítima que surge a questão. Na prática forense, há situações em que medidas protetivas originalmente legítimas passam a subsistir abusivamente pela ausência de reexame substancial. O processo principal fica parado, a investigação indefinida, a ação penal por vezes nem existe, mas os efeitos restritivos continuam. Efeitos não só jurídicos, mas também psicológicos.

                Quando a medida protetiva implica afastamento absoluto entre pai e filho, ela alcança diretamente a criança, sua memória relacional e seu direito fundamental à convivência familiar. Aqui, o eixo do debate não deve ser formulado como uma oposição entre o direito da mulher e o direito do homem. Essa moldura seria politicamente pobre, redutora e juridicamente imprecisa. O núcleo constitucional mais adequado é outro: como proteger a mulher sem transformar a criança em vítima indireta de uma cautelar indefinida?

                A Constituição Federal assegura proteção especial à família e impõe absoluta prioridade aos direitos da criança e do adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente, por sua vez, reconhece expressamente o direito à convivência familiar integral. Portanto, quando uma medida protetiva interfere de modo prolongado na relação paterno-filial, o Judiciário precisa lidar com dois deveres simultâneos: proteger a mulher e proteger a criança.

                Não se trata de presumir que todo afastamento é abusivo. Há casos em que a interrupção do contato é indispensável. A violência doméstica pode envolver manipulação, intimidação, instrumentalização dos filhos, ameaça indireta e risco psicológico relevante. Nesses contextos, a proteção deve ser firme e distinguida. Mas também não se pode presumir que todo afastamento seja positivo e sua permanência legitimada porque foi necessário no início. A cautelaridade exige uma pergunta que precisa ser renovada: o risco que justificou a medida ainda persiste?

                A ausência dessa pergunta produz um paradoxo psicossocial. Depois de anos de afastamento, é natural que a criança apresente estranhamento, ansiedade, resistência ou sofrimento diante da hipótese de retomada do convívio. Ocorre que tais reações podem decorrer não apenas do risco originário, mas também do próprio tempo de separação imposto pela medida. Então, temos um sofrimento produzido e intensificado pelo afastamento que passa a ser visto como fundamento para manter o mesmo afastamento. A cautelar se retroalimenta.

                Se a medida produz efeitos emocionais esses efeitos não podem ser interpretados como prova da necessidade de sua continuidade. É um paradoxo cautelar psicossocial.

                Esse ponto exige extrema cautela. Não se pode tecnicamente confundir sofrimento psíquico da criança com prova automática da necessidade de perpetuação da medida e muito menos de eventual risco. Por outro lado, não é adequado presumir alienação parental em todo contexto litigioso. O correto, assim, é exigir que essa avaliação aborde riscos atuais, os danos atuais da restrição, a possibilidade de contato assistido, a viabilidade de reaproximação e eventual interferência indevida na formação do vínculo parental.

                A resposta precisa ser técnica.

                A discussão não pode ser sequestrada por uma lógica punitivista nem também por uma lógica negacionista. O punitivismo transforma a cautelar em pena atípica e antecipada. O negacionismo coloca em risco efetivo as pessoas e esvazia o valor das medidas. Ambos empobrecem o debate e desvirtuam o instituto.

                A racionalidade exige uma terceira via: proteção efetiva diante de risco concreto e restrição do uso das medidas quando esse risco deixa de ser demonstrado.

                Esse modelo não enfraquece a Lei Maria da Penha. Ao contrário, fortalece-a porque se fortalece sua legitimidade.

                A própria autonomia das medidas protetivas, reforçada pela Lei 14.550/2023 e reconhecida pelo STJ, não elimina a exigência de fundamentação concreta. Autonomia não é ausência de controle. Isso não é novidade, entretanto. O STJ destacou, no Tema 1.249, que a duração das medidas está vinculada à persistência da situação de risco. O STJ não exige prazo fixo obrigatório, mas sua própria tese impede a perpetuidade automática, porque vincula a duração da medida à persistência da situação de risco. Aqui a necessidade de aprimoramento institucional.

                Não se defende a imposição de prazo rígido, pois isso poderia vulnerabilizar mulheres em situações de risco persistente. Mas, há a necessidade da construção de critérios objetivos de reavaliação, especialmente quando houver restrição prolongada à convivência familiar.

                Alguns parâmetros seriam juridicamente razoáveis: a atualidade do risco; diferenciação entre risco à mulher e risco à criança; vedação de fossilização da medida por referência à decisão inaugural; possibilidade de estudos psicossociais mais amplos; convivência assistida; e contraditório efetivo antes da revogação, substituição ou manutenção da medida.

                Esse controle não tem por finalidade favorecer o investigado. Tem por finalidade preservar a legitimidade da Lei Maria da Penha. Mais do que isso, evoluir sua racionalidade. Sua grandeza normativa está justamente em proteger com efetividade, sem abrir mão de limitar os abusos e desvirtuamentos de seu uso.

                A fossilização cautelar é um risco institucional porque transforma a urgência em permanência, a prevenção em punição. Quando há crianças envolvidas, seus efeitos ultrapassam o processo e alcançam também a formação psíquica. O desafio da questão posta está em impedir que a omissão do Estado produza, sob o nome de cautela, uma nova forma de violência. A medida protetiva deve durar enquanto durar o risco. Mas, quando o risco deixa de ser demonstrado concretamente, o que permanece já não é proteção: é fossilização.