"No princípio era o Verbo."
(João 1:1).
A Lei de Biossegurança (Lei Federal no. 11.105/05), em seu artigo 5º. , autoriza a utilização de células-tronco humanas para pesquisas científicas. Alega-se que o artigo em comento seria inconstitucional, pois a vida começaria na concepção. Nos próximos meses, o STF julgará essa importante questão e, em conjunto, construirá um novo paradigma ao definir o início jurídico da vida humana.
Existem dezenas de critérios para definir o início da vida, mas ressaltamos quatro correntes em particular: A primeira afirma que a vida tem início com a fecundação do óvulo. Essa é a posição da Igreja Católica que proibiria a “pílula do dia seguinte” e as pesquisas com os embriões. A segunda aponta o evento da nidação, que ocorre cerca de duas semanas após a fecundação, quando o embrião se fixa na parede do útero materno. A terceira é marca o início da vida para o décimo-quarto dia após a fecundação, quando se começa a formar o sistema nervoso. E a quarta corrente aponta o início da vida entre seis a oito semanas após a fecundação quando se iniciam as ligações entre os neurônios.
A terceira corrente vem ganhando adeptos, paradoxalmente, em razão do conceito jurídico de morte disposto na Lei dos Transplantes (Lei Federal n.º 9.434/97), cujo art. 3º. aponta que a retirada de órgãos humanos para fins de transplantes só pode ocorrer com a cessação da atividade encefálica.
Daí a inevitável analogia no que tange a outras questões: se já se constatou a ausência de atividade cerebral em pacientes (ortotanásia e eutanásia passiva) ou se o feto não possui cérebro (aborto eugênico) há morte jurídica.
Vejamos algumas conclusões que órgãos de especialistas já chegaram: O Conselho Federal de Medicina (Parecer n.º 1.752, de 8 de setembro de 2004) autoriza o transplante de órgãos do anencéfalo após o seu nascimento. O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária foi favorável ao Projeto de Lei 4.403 que defende a legalização do aborto no caso de fetos anencéfalos sob os mesmos fundamentos. Igualmente o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (na sessão de 16/8/2004) decidiu considerar que a interrupção da gravidez de feto anencéfalo não é prática abortiva, seguindo a mesma linha de raciocínio.
Ainda analogicamente, se o auto-aborto ou o aborto consensual forem praticados nas duas primeiras semanas, após a fecundação do óvulo, não se pode falar em agressão ao bem-jurídico vida, pois inexistente na concepção jurídica. Ora, se a morte é a ausência de atividade cerebral, a vida é a presença de atividade cerebral.
Assim, considerando o tratamento que o sistema jurídico pátrio confere à questão do fim da vida aliado ao provável desfecho pela constitucionalidade do art. 5º. da Lei de Biossegurança, o auto-aborto ou o aborto consensual, antes do décimo-quarto dia, não seria mais crime, esvaziado seu bem jurídico.
Não se poderá mais alegar que um embrião é uma criança e que, por isso, o aborto seria um assassínio. Se o embrião, por si só, é vida, não seria exagero encarar a masturbação masculina como um genocídio em potencial ou cada menstruação da mulher um desperdício de uma vida. A contrario sensu, seria possível descriminalizar até mesmo um homicídio porque, se o embrião é potencialmente uma criança, nós todos somos potencialmente mortos, o que é um absurdo.
Não propomos a legalização do aborto. O Brasil não pode e não deve legalizar o aborto. O que se pretende é a criação de novas eximentes em determinados casos do aborto. Isso não quer dizer que se poderá abortar porque a mulher o desejou, quando, por exemplo, a gestação já esteja com cinco meses. Isso nunca deverá acontecer. Mas, é possível regulamentar o aborto pela indicação econômica, por exemplo, quando a gestação não ultrapasse a duas semanas.
Nesta linha de pensamento, não se pode considerar um óvulo fecundado num tubo de ensaio como uma vida. Não se pode colocar em igualdade o óvulo fecundado com uma criança que está em uma cadeira de rodas à espera de resultados das pesquisas nos EUA, Israel ou Japão, onde é legal a experiência com células-tronco. Quem se opõe à pesquisa em células-tronco, em nome de uma pretensa defesa da integridade da vida, na verdade está agindo contra a vida porque impede que pessoas, vivas, tenham condições de defenderem-se de doenças gravíssimas, como o Mal de Parkinson e Alzheimer.
O tema gera polêmica atroz. Logo se vê. Mas que fique claro que esse problema vem ganhando contornos cada vez mais de cunho legal ou científico do que moral ou religioso.
sexta-feira, 24 de setembro de 2010
O prazo razoavelmente excedido
“...mata a esperança, que é o último remédio
que deixou a natureza a todos os males.”
Vieira
(Sermões, 1959, t. III, p. 278)
O processo criminal não pode eternizar-se como a espada de Dámocles, pairando indefinidamente sobre a cabeça do preso provisório. Há um limite que não se pode depender da idiossincrasia de cada juiz, ou Tribunal, sobre os limites do termo prazo razoavelmente excedido.
Graves são os malefícios da prisão cautelar ou provisória, mormente para o primário e de vida pregressa íntegra. Um só dia basta para marcar, indelevelmente, a vida de um cidadão. Evandro Lins e Silva aponta que “a prisão, ao contrário do que se sonhou e desejou, não regenera: avilta, despersonaliza, degrada, vicia, perverte, corrompe, brutaliza” .
Há réus que já se encontram na iminência de cumprir a integralidade da sanção, mas presos cautelarmente. Outros tantos poderiam já ter alcançado benefícios da Lei de Execução Penal, como o regime aberto ou o livramento condicional, se na fase de execução. Quiçá, não duvidamos, haja quem tenha saldo de prisão por ter ficado preso provisoriamente mais tempo do que a sentença lhe impôs, ou pior, ter-se descoberto, ao final do procedimento, que se tratava de um inocente.
Conseqüência desses graves problemas vigora, hoje, a Emenda Constitucional nº 45, a chamada Emenda de Reforma do Poder Judiciário.
A emenda seria teoricamente prescindível no que tange ao excesso de prazo para o término do processo. Esse excesso, desde sempre, infringe três princípios constitucionais, pacificamente: o da dignidade humana , o do devido processo legal e o da proibição de prévia consideração da culpabilidade . Entretanto, a emenda se fez necessária tamanha a despreocupação dos Tribunais inferiores que mantêm réus definitivamente presos, sob o manto cego da provisoriedade.
Traz, agora, a Constituição Federal, um princípio universal, democrático, não obstante já esposado na Carta, existente em pactos internacionais e declarado, aos quatro ventos, pelos maiores juristas pátrios. Trata-se do princípio da razoabilidade, elencado no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, onde garante, a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Além disso, o § 3º, do mesmo artigo, diz que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional (...) serão equivalente às emendas constitucionais.
Talvez, agora, possamos interpretar o Código de Processo Penal com olhos na Constituição. Fortuitamente, passaremos a entender a prisão, e não a liberdade, como provisória.
Os tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil são, no caso, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e, também, a Convenção Americana de Direitos Humanos, ou Pacto de São José da Costa Rica que, nos termos do Decreto n° 678/92, está em vigor no Direito Interno brasileiro, desde 9 de novembro de 1992.
Ratificados pelo Brasil, esses tratados incorporam os enunciados direitos individuais, com o mesmo status constitucional. É dizer: liberdade provisória não é favor, é direito do indivíduo.
Tem-se, ainda, em sede infraconstitucional, no Código de Processo Penal, o artigo 648, inciso II, que configura a prisão cautelar como coação ilegal, se há excesso de prazo.
A doutrina mais abalizada é uníssona.
Veja-se, v. g., Ro¬gério Lauria Tucci: "Afigura-se, com efeito, de todo inaceitável a delonga na finalização do processo de conhecimento (especialmente o de caráter condenatório), com a ultrapassagem do tempo necessário à consecução de sua finalidade...”
Também Alberto Silva Franco: "Nada justifica o prolongamento do processo, com a submissão do acusado a uma medida de coerção pessoal que o despoja, por tempo indefinido de sua liberdade. A duração temporal do processo tem de ser devidamente demarcada, não só em respeito aos princípios constitucionais já enunciados, mas também em consideração ao princípio de inocência, que não suporta que um acusado fique preso, a título provisório, no aguardo, sem limitação temporal, do encerramento do processo penal. No direito processual penal brasileiro, o critério da 'razoabilidade', sem a fixação do número de dias ou meses, em relação à duração da prisão cautelar, foi substituído por um critério pretoriano, que resultou da adição acumulada dos prazos estabelecidos para diferentes procedimentos.”
A lei constitucional, os tratados ratificados, o Código de Processo Penal, as conclusões dos grandes processualistas, de tudo emana tão solar clareza que deve estar ofuscando olhos. Vige um certo temor nas cortes em aplicar plena e imediatamente a Constituição ou as convenções assinaladas. Aplicam, ao revés, uma aritmética jurídica sem nenhum fundamento legal, mas com acolhida certa pelos detratores da Carta cidadã.
Para alguns Tribunais, deve, o prazo, ser contado de maneira global atingindo a marca de 81 dias, acrescentado de mais 20 dias se arroladas testemunhas pela defesa... Todavia, pela inteligência dos arts. 535 do Código de Processo Penal e 2º da Lei n. 1.508, de 1951, os autos da prisão em flagrante devem ser remetidos a Juízo nas 48 horas seguintes. Também o Código de Processo Penal determina o prazo de dez dias para o término do inquérito e sua remessa ao Juízo, em se tratando de réu preso. Igualmente, a denúncia deve obedecer ao prazo do art. 46 do Código de Processo Penal. É imperativo. Ultrapassado o lapso fatal previsto nesses artigos, é de se reconhecer o constrangimento ilegal causado pelo excesso de prazo .
A justificação que se permite, no art. 401 do Código de Processo Penal, é quanto à demora da instrução. Admite-se a justificação, mas há quem apenas a admita para o efeito de não responsabilizar o Juiz.
José Barcelos de Souza, Espínola Filho, Hélio Tornaghi, Basileu Garcia são alguns processualistas que apontam como acertada a contagem individual dos prazos. O próprio Supremo Tribunal Federal conta separadamente os prazos. Não considera possível surgir constrangimento ilegal apenas quando se fizer excedido o total dos prazos: “O excesso de uns não pode ser compensado pela economia de outros” . Portanto, v. g., o prazo de dez dias para remessa a juízo do inquérito, no caso de prisão em flagrante, é peremptório e fatal, dando ensejo a habeas corpus a sua violação.
Desculpas múltiplas, para o excesso de prazo, existem: necessidade de chamamento por edital de co-réu, intenso volume de serviço das Varas Criminais, réu perigoso, crime grave, repercussão na mídia etc, mas o Estado, porque expresso na Constituição, não pode conservar ninguém em prolongado cárcere provisório a pretexto de excesso de serviço, de desorganização dos mesmos, pela má remuneração dos seus funcionários, porque se trata de perigoso assaltante...
Nem mesmo a acusação penal por crime hediondo justifica a privação arbitrária da liberdade do réu. A liberdade não pode ser ofendida por atos ilegais do próprio Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada de suposta prática de crime hediondo. A súmula n° 697, do Excelso Supremo Tribunal Federal, aponta que todo acusado tem o direito de ser julgado em prazo razoável ou ser posto em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo, até mesmo os acusados de crimes hediondos.
Até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível, não se revela possível presumir a culpabilidade de ninguém. Todavia, trata-se de um princípio constitucional viciado pela “prisão dos suspeitos de sempre”.
Nem se pode eleger o clamor público - precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) - como fator de legitimação da provação cautelar da liberdade. É um desserviço jurídico inigualável a aplicação analógica, no caso, do que se contém no artigo 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal.
Por fim, processos com indiciados ou réus presos deveriam ser, em última análise, sempre prioritários. Entretanto, temos assistido trâmites alongados para que se julgue um simples habeas corpus de réu preso. Alguns se arrastam por mais de sessenta dias... Há parecer que demora quinze dias para ficar pronto em processo de habeas corpus de réu preso . Vê-se logo que o excesso de prazo não é só o da prisão em si. Por isso, somos firmes na convicção de que prazo razoavelmente excedido é Justiça demasiadamente atrasada.
A velha-nova garantia constitucional se reveste de beleza homérica, digna de ser laureada em lâmina de ouro. Mas, a sua eficácia corre o risco de reduzir-se a pérfida norma programática. Na “mansão do desespero e da fome” , a dor continua perene, apesar da emenda no. 45.
“É aí que se percebe como os direitos humanos e sociais, apesar de cantados em prosa e verso pelos defensores dos paradigmas jurídicos de natureza normativista e formalista, nem sempre são tornados efetivos por uma Justiça burocraticamente inepta, administrativa e processualmente superada.”
O respeito aos prazos e, acima de tudo, o respeito às garantias da liberdade individual são fundamentos do próprio Estado Democrático de Direito. Já o seu desrespeito é causa freqüente de ódios implacáveis e cruenta convulsão político-social só observada pelos advogados criminalistas que “sofrem a privação da liberdade, como se o próprio filho estivesse por entre as grades” .
que deixou a natureza a todos os males.”
Vieira
(Sermões, 1959, t. III, p. 278)
O processo criminal não pode eternizar-se como a espada de Dámocles, pairando indefinidamente sobre a cabeça do preso provisório. Há um limite que não se pode depender da idiossincrasia de cada juiz, ou Tribunal, sobre os limites do termo prazo razoavelmente excedido.
Graves são os malefícios da prisão cautelar ou provisória, mormente para o primário e de vida pregressa íntegra. Um só dia basta para marcar, indelevelmente, a vida de um cidadão. Evandro Lins e Silva aponta que “a prisão, ao contrário do que se sonhou e desejou, não regenera: avilta, despersonaliza, degrada, vicia, perverte, corrompe, brutaliza” .
Há réus que já se encontram na iminência de cumprir a integralidade da sanção, mas presos cautelarmente. Outros tantos poderiam já ter alcançado benefícios da Lei de Execução Penal, como o regime aberto ou o livramento condicional, se na fase de execução. Quiçá, não duvidamos, haja quem tenha saldo de prisão por ter ficado preso provisoriamente mais tempo do que a sentença lhe impôs, ou pior, ter-se descoberto, ao final do procedimento, que se tratava de um inocente.
Conseqüência desses graves problemas vigora, hoje, a Emenda Constitucional nº 45, a chamada Emenda de Reforma do Poder Judiciário.
A emenda seria teoricamente prescindível no que tange ao excesso de prazo para o término do processo. Esse excesso, desde sempre, infringe três princípios constitucionais, pacificamente: o da dignidade humana , o do devido processo legal e o da proibição de prévia consideração da culpabilidade . Entretanto, a emenda se fez necessária tamanha a despreocupação dos Tribunais inferiores que mantêm réus definitivamente presos, sob o manto cego da provisoriedade.
Traz, agora, a Constituição Federal, um princípio universal, democrático, não obstante já esposado na Carta, existente em pactos internacionais e declarado, aos quatro ventos, pelos maiores juristas pátrios. Trata-se do princípio da razoabilidade, elencado no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, onde garante, a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Além disso, o § 3º, do mesmo artigo, diz que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional (...) serão equivalente às emendas constitucionais.
Talvez, agora, possamos interpretar o Código de Processo Penal com olhos na Constituição. Fortuitamente, passaremos a entender a prisão, e não a liberdade, como provisória.
Os tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil são, no caso, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e, também, a Convenção Americana de Direitos Humanos, ou Pacto de São José da Costa Rica que, nos termos do Decreto n° 678/92, está em vigor no Direito Interno brasileiro, desde 9 de novembro de 1992.
Ratificados pelo Brasil, esses tratados incorporam os enunciados direitos individuais, com o mesmo status constitucional. É dizer: liberdade provisória não é favor, é direito do indivíduo.
Tem-se, ainda, em sede infraconstitucional, no Código de Processo Penal, o artigo 648, inciso II, que configura a prisão cautelar como coação ilegal, se há excesso de prazo.
A doutrina mais abalizada é uníssona.
Veja-se, v. g., Ro¬gério Lauria Tucci: "Afigura-se, com efeito, de todo inaceitável a delonga na finalização do processo de conhecimento (especialmente o de caráter condenatório), com a ultrapassagem do tempo necessário à consecução de sua finalidade...”
Também Alberto Silva Franco: "Nada justifica o prolongamento do processo, com a submissão do acusado a uma medida de coerção pessoal que o despoja, por tempo indefinido de sua liberdade. A duração temporal do processo tem de ser devidamente demarcada, não só em respeito aos princípios constitucionais já enunciados, mas também em consideração ao princípio de inocência, que não suporta que um acusado fique preso, a título provisório, no aguardo, sem limitação temporal, do encerramento do processo penal. No direito processual penal brasileiro, o critério da 'razoabilidade', sem a fixação do número de dias ou meses, em relação à duração da prisão cautelar, foi substituído por um critério pretoriano, que resultou da adição acumulada dos prazos estabelecidos para diferentes procedimentos.”
A lei constitucional, os tratados ratificados, o Código de Processo Penal, as conclusões dos grandes processualistas, de tudo emana tão solar clareza que deve estar ofuscando olhos. Vige um certo temor nas cortes em aplicar plena e imediatamente a Constituição ou as convenções assinaladas. Aplicam, ao revés, uma aritmética jurídica sem nenhum fundamento legal, mas com acolhida certa pelos detratores da Carta cidadã.
Para alguns Tribunais, deve, o prazo, ser contado de maneira global atingindo a marca de 81 dias, acrescentado de mais 20 dias se arroladas testemunhas pela defesa... Todavia, pela inteligência dos arts. 535 do Código de Processo Penal e 2º da Lei n. 1.508, de 1951, os autos da prisão em flagrante devem ser remetidos a Juízo nas 48 horas seguintes. Também o Código de Processo Penal determina o prazo de dez dias para o término do inquérito e sua remessa ao Juízo, em se tratando de réu preso. Igualmente, a denúncia deve obedecer ao prazo do art. 46 do Código de Processo Penal. É imperativo. Ultrapassado o lapso fatal previsto nesses artigos, é de se reconhecer o constrangimento ilegal causado pelo excesso de prazo .
A justificação que se permite, no art. 401 do Código de Processo Penal, é quanto à demora da instrução. Admite-se a justificação, mas há quem apenas a admita para o efeito de não responsabilizar o Juiz.
José Barcelos de Souza, Espínola Filho, Hélio Tornaghi, Basileu Garcia são alguns processualistas que apontam como acertada a contagem individual dos prazos. O próprio Supremo Tribunal Federal conta separadamente os prazos. Não considera possível surgir constrangimento ilegal apenas quando se fizer excedido o total dos prazos: “O excesso de uns não pode ser compensado pela economia de outros” . Portanto, v. g., o prazo de dez dias para remessa a juízo do inquérito, no caso de prisão em flagrante, é peremptório e fatal, dando ensejo a habeas corpus a sua violação.
Desculpas múltiplas, para o excesso de prazo, existem: necessidade de chamamento por edital de co-réu, intenso volume de serviço das Varas Criminais, réu perigoso, crime grave, repercussão na mídia etc, mas o Estado, porque expresso na Constituição, não pode conservar ninguém em prolongado cárcere provisório a pretexto de excesso de serviço, de desorganização dos mesmos, pela má remuneração dos seus funcionários, porque se trata de perigoso assaltante...
Nem mesmo a acusação penal por crime hediondo justifica a privação arbitrária da liberdade do réu. A liberdade não pode ser ofendida por atos ilegais do próprio Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada de suposta prática de crime hediondo. A súmula n° 697, do Excelso Supremo Tribunal Federal, aponta que todo acusado tem o direito de ser julgado em prazo razoável ou ser posto em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo, até mesmo os acusados de crimes hediondos.
Até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível, não se revela possível presumir a culpabilidade de ninguém. Todavia, trata-se de um princípio constitucional viciado pela “prisão dos suspeitos de sempre”.
Nem se pode eleger o clamor público - precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) - como fator de legitimação da provação cautelar da liberdade. É um desserviço jurídico inigualável a aplicação analógica, no caso, do que se contém no artigo 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal.
Por fim, processos com indiciados ou réus presos deveriam ser, em última análise, sempre prioritários. Entretanto, temos assistido trâmites alongados para que se julgue um simples habeas corpus de réu preso. Alguns se arrastam por mais de sessenta dias... Há parecer que demora quinze dias para ficar pronto em processo de habeas corpus de réu preso . Vê-se logo que o excesso de prazo não é só o da prisão em si. Por isso, somos firmes na convicção de que prazo razoavelmente excedido é Justiça demasiadamente atrasada.
A velha-nova garantia constitucional se reveste de beleza homérica, digna de ser laureada em lâmina de ouro. Mas, a sua eficácia corre o risco de reduzir-se a pérfida norma programática. Na “mansão do desespero e da fome” , a dor continua perene, apesar da emenda no. 45.
“É aí que se percebe como os direitos humanos e sociais, apesar de cantados em prosa e verso pelos defensores dos paradigmas jurídicos de natureza normativista e formalista, nem sempre são tornados efetivos por uma Justiça burocraticamente inepta, administrativa e processualmente superada.”
O respeito aos prazos e, acima de tudo, o respeito às garantias da liberdade individual são fundamentos do próprio Estado Democrático de Direito. Já o seu desrespeito é causa freqüente de ódios implacáveis e cruenta convulsão político-social só observada pelos advogados criminalistas que “sofrem a privação da liberdade, como se o próprio filho estivesse por entre as grades” .
Direito Penal de Papel: Considerações sobre a violência e a menoridade penal
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| O que damos para os nossos jovens brasileiros? |
1. Introdução
“O Brasil não é para principiantes”.
Tom Jobim
Um adolescente de 16 anos era integrante do grupo que arrastou o corpo de João Hélio, 6 anos, por 7 quilômetros pelas ruas do Rio de Janeiro no início de 2007. Volta, à tona, o debate sobre a diminuição da maioridade penal e sobre as causas da violência, como se os crimes fossem inesperados e imprevisíveis. Foi assim também quando se assassinou um famoso jornalista no Rio, se queimou um índio Pataxó em Brasília, com o caso Daniela Perez ou com o caso Miriam Brandão... Uns mais discutidos na mídia, outros menos. Observe-se mesmo que a reação da sociedade é muito maior, agora, do que quando, todos os dias, assassinam inocentes (menores também) nas grandes capitais brasileiras ou mesmo quando ocorreu a chacina da Candelária, onde sete crianças foram friamente executadas. É preciso, entretanto, relembrar dois fatos: a prisão não resolve o problema da criminalidade e o menor já se sujeita a medidas repressivas.
A ambição ortopédica desmedida e revolucionária de diminuir a idade penal é um pensamento tacanho (a par de sua inconstitucionalidade e desrespeito à Convenção da ONU). É idéia corriqueira, ingênua e, por isso mesmo, perigosa. Nesses momentos, por ignorância emotiva ou sensacionalismo, é normal que pessoas venham aos jornais para defenderem a diminuição da idade penal, o aumento das penas, a pena de morte ou mesmo (pasmem) violências de presos contra outros presos dentro dos presídios como forma de se alcançar uma Justiça platônica.
O único fato é que a violência vem se traduzindo em um medo social comum.
Assaltos, sequestros e todos os infortúnios do mote violência-crime-escândalo passam a ser noticiados diariamente nas rádios, jornais e programas televisivos para alimentar a sede sádica que nos condicionaram a cultuar.
A mídia nos deixa bem alertas, periódica e esteriotipadamente que a violência é cada vez mais presente, mais próxima e bate à nossa porta. Passíveis a tudo e a todos os tipos de sugestões, assistimos, assimilamos e reproduzimos no nosso dia-a-dia a violência que não pede licença ante nossos olhos.
A imprensa, ao invés de nos emancipar da violência, nos domestica. Desse modo, a luta contra a violência é muitas vezes obstaculizada ainda dentro de casa, pior, no nosso próprio consciente.
Quase sempre, aguardamos a nossa vez de compartilharmos, na carne, o que vemos e ouvimos. O trágico é que essa nossa 'atuação1 fica no ar, pois não sabemos se seremos atores-vítimas ou atores-autores da violência. É que o medo social, essa paranóia de nos vermos envoltos a assaltos ou agressões, nos impele a termos respostas também violentas. Estamos condicionados a responder com violência à violência que nos espreita. A resolvermos inamistosamente as nossas querelas mais imediatas porque o sistema é falho e se o sistema é falho, resolvo eu.
Grades, cercas elétricas, cães assassinos, armas. A força pela força. Nesse aspecto, entra também o Direito Penal, o primo raivoso do Direito. Aquele que estigmatiza, marca, fere, mata, exclui legalmente da sociedade de modo eterno os que ousam cair nas raias da persecutio. O Direito Penal que, antes de ser um guardião dos bens mais caros da sociedade, vem se tornando um ciclone de violências e arbitrariedades, de mandos e desmandos, de espoliação e crueldade. O Direito Penal também combate a violência com violência.
Nos Códigos, por vezes, somos chamados a ler com entusiasmo leis como a da execução penal ou a do Estatuto da Criança e do Adolescente. Seria a parte racional do Direito Penal? Aquela parte que se preocupa com o homem e não em demasia com a vingança ou com os tecnicismos?
Num primeiro momento relevamos ao mais longínquo rincão de miséria dessa imensa nação que, sim, nossa Carta é cidadã e dela exsurgem leis cidadãs. Mas, por um momento, nos desprendemos das linhas dos Códigos e nos atemos à realidade que nos ronda. Chegamos à triste conclusão de que essas leis só existem no papel e que, em assim sendo, só atingem cidadãos de papel, criminosos de papel, menores de papel. Vivemos em um Estado de Direito de papel. Por conseguinte, só é capaz de assegurar a nossa liberdade, a nossa vida, também no papel.
Leis de papel não mudam a realidade. Logo, deve ser a realidade a grande culpada. Ela impede que, de nossas perfeitas leis, tenhamos perfeitos horizontes. Ah... se não fosse a realidade!
A realidade que, muitas vezes, nos desanima de sair de casa à noite. Nossos carros, agora, sempre andam com vidros cerrados - com blindagem contra arma de fogo de preferência. E, o pior, há provas de que essa paranóica realidade social tem razão de ser, pois descobrimos, a pouco, que a lei de papel não segura as munições dos AR-15, dos HK-47 ou até mesmo dos simples .38. Descobriu-se que a lei de papel mandou criar a polícia e que essa não sabe distinguir quem é o bandido de quem é o cidadão pacato. Começou-se a desconfiar da lei. Claro, porque a realidade está posta e não urge modificar-se. Vamos, então produzir mais leis. Vamos aumentar as penas, diminuir a idade penal, criar procedimentos sofisticados. Quem sabe, assim, vamos mudar a realidade!? E, pacientemente, continuamos a esperar Godot...
Quem sabe, então, o problema não seja a lei?
2. A Violência entre nós
"Conheces o nome que te deram,
não conheces o nome que tens."
José Saramago
São duzentos furtos por minuto no Brasil, segundo o Ministério da Justiça. Em São Paulo, há um furto de automóvel por minuto. Em 1995, o Ministério da Saúde informou que as mortes advindas de assassinatos e acidentes (153.000 pessoas) era maior do que as mortes advindas de doenças. De 1980 a 2000, 2,07 milhões de pessoas morreram por causas violentas - homicídio, suicídio, acidentes e outras causas não naturais - no país, segundo a pesquisa Síntese dos Indicadores Sociais, do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística). Deste total, 598.367 pessoas foram vítimas de homicídios, cerca de dois terços delas, 369.101, na década de 90. Os números mostram uma inversão: enquanto, em 1980, os acidentes de trânsito eram a principal causa de mortes violentas, em 2000 os homicídios assumem esse posto. Os homicídios representaram quase 40% das mortes violentas. Nesses últimos 20 anos, a taxa de mortalidade por homicídios no Brasil aumentou 130%, de 11,7 para 27 por 100 mil habitantes. O Rio de Janeiro vive uma guerra não declarada ao observarmos as 18.920 mortes pela violência entre o início de 2004 e outubro de 2006, segundo os dados oficiais. É mais de seis vezes o número de americanos mortos no Iraque desde 2003. Em 2000, mais de 45.000 pessoas foram assassinadas no Brasil. No período de janeiro a março de 2002 foram mortos no conflito Palestina/Israel cerca de 130 pessoas, só no Rio de Janeiro, no mesmo período, morreram mais de 200 pessoas vítimas da violência. A USP informou que em 1989, a cada dois dias, uma criança era assassinada por policiais ou grupos de extermínio. Foram mortas porque alguém achou que estavam fazendo algo de errado, posteriormente, constatou-se que a grande maioria nada tinha com o tráfico de drogas ou com a violência. Nada tinham, mas passaram a ter: tornaram-se vítimas, rectius, vítimas reais. Contraditoriamente, no final das contas, só serviram para as estatísticas quase sempre maquiadas dos órgãos públicos. Há guerras e guerras. Esta que enfrentamos pode parecer quase invisível, com soslaios de luz.
Os números já eram assustadores, mas, em 1991, com a CPI que investigou a violência contra as crianças chegou-se à conclusão que vivemos em um Estado de absurdos. Se antes falava-se em mortes de crianças de dois em dois dias, após a CPI constatou-se que, na verdade, ocorriam quatro mortes de crianças por dia. Constatou-se também que essas crianças eram vítimas das mais variadas explorações desde o trabalho infantil até a exploração sexual. Todos esses fatos ocorrem em um Estado que se proclama Democrático de Direito, mas que não consegue resguardar o mínimo necessário: a vida das pessoas.
Não obstante a maioria desses dados, muitos brasileiros não são sensíveis à violência contra a criança; mormente quando se trata de "meninos de rua". É dizer que muitos concordam implicitamente com essa violência. A rua, desse modo, vem se tornando um local propício para se propalar a violência, tanto por parte dos cidadãos - nós - como por parte do Estado, através da polícia e demais instituições de "proteção ao menor", quanto por parte dos próprios menores.
Os menores um dia irão se tornar maiores, se sobreviverem até lá. E a única escola desses menores terá sido a rua. Do menino marginal surgirá o maior marginal, o homem marginal, o adulto marginal (veja-se o documentário Ônibus 174). Esse adulto que foi talhado diuturnamente. Esculpido, moldado e forjado pela sociedade violenta que lhe negou as condições básicas da vida porque vivemos em um Estado de exclusão às claras. Nosso Estado é um Estado de espoliação de Direitos. Por trás de um garoto abandonado certamente existirá um adulto abandonado. E o garoto abandonado de hoje será o adulto abandonado de amanhã. E o círculo se fecha, viciosamente. A causa tornou-se o efeito e o efeito é a causa.
Todos nós somos vítimas e algozes desse sistema. Todos nós. Vítimas de uma sociedade que não consegue garantir um mínimo de paz social. E o que se procura como resposta? O Direito Penal. Aumentam-se as penas, diminui-se a idade penal, endurece-se a reprimenda etc. Temos que o Direito Penal só vem surtindo efeito mesmo é no papel. É um Direito Penal de papel que só existe em uma sociedade de papel, só protege pessoas de papel e só cria expectativas de melhora nos discursos amorfos que ressoam contundentes nos palanques do Congresso.
A igualdade e a democracia são exaltadas em nível de discurso, mas, contraditoriamente, a prática se revela alarmante em desigualdades e privilégios.
O Brasil é um país rico em recursos naturais, humanos e culturais. Possuímos 8,5 milhões de quilómetros quadrados com 21,2 milhões de toneladas de reservas minerais metálicas (ouro, cobalto etc.), 7,9 milhões de toneladas de reservas de minerais não-metálicos (diamantes, quartzo etc.), potencialidade elétrica na ordem de 129.000 MW/ano, sendo que o país detém 14% de toda água doce utilizável do planeta. Áreas para as mais diversas plantações (produzimos mais de 90 milhões de toneladas de grãos e exportamos 14 bilhões de dólares em produtos agrícolas e agroindustriais). Temos enorme potencialidade de extração vegetal e produção animal, contemplado com mais de 7.000 km de costa marítima adequada ao turismo e à pesca que alcança o expressivo número de 800 mil toneladas/ano. O maior parque industrial da América Latina está no Brasil. Até 1998, éramos a 8a. economia do mundo, de acordo com o valor do PIB. Em 2001, passamos para a 11a. posição. Entretanto, a qualidade de vida do povo (170 milhões) é igual ou mesmo pior que as dos mais pobres países africanos, além dos problemas sociais graves que vão desde a mortalidade infantil, abandono de menores, descaso com os idosos, analfabetismo, prostituição, doenças endêmicas etc.
Basta saber que são cerca de 500 mil meninas prostituídas nas ruas do Brasil, de cada mil brasileiros que nascem, 90 morrem antes de completarem 5 anos por causa da fome ou doença. No Brasil, mais de 8 milhões passam fome vivendo com menos de R$ 90,00 reais por mês, e 150 mil crianças morrem por ano por falta de alimentação. Treze por cento da população é analfabeta. O déficit habitacional é de cerca de 6,6 milhões de habitações! E ainda pululam vorazes vozes com a nobre intenção de diminuir a criminalidade aumentando a pena, como se uma lei que modificasse a reprimenda penal se transmutasse em pão e oportunidade social para saciar a classe de desprovidos desse país, verdadeiramente um dos motivos da violência que nos assola.
É a sociedade que, como fator criminógeno, vê o criminoso como "doença social" que precisa ser escondida, quando pouco, ou mesmo morta, extirpada, do convívio dos cidadãos decentes, saudáveis, devendo portanto "pagar" pêlos seus atos anti-sociais.
Presos, entram no círculo vicioso da produção da violência e da criminalidade. Querem, depois, modificá-los com palavras de moral. Presos, são condicionados como ratos ou cães a serem violentos. Depois, nós, demandamos santidade deles. Os presos se tornam cada dia mais incapazes de conviver em sociedade e mais aptos a cometerem novos delitos e agressões contra a sociedade.
Dessa ordem, não é verdade que a questão da violência e da criminalidade se restrinja tão somente ao comportamento ostensivo dos ditos "marginais", senão de toda a sociedade, de todos as ilegalidades, arbitrariedades e abusos perpetrados pêlos mais diversos guetos sociais.
E ainda pululam vorazes os setores políticos que querem responder com penas mais duras, diminuição da idade penal e outras tantas artimanhas eleitoreiras e demagógicas. Ainda caímos nesse non sense paranóico de simplificarmos os mandos e desmandos dos outros como se fossem os outros os errados. Os outros, não nós. Eles, os criminosos. Não nós, os corretos e ordeiros.
O Estado se posiciona como o grande defensor da boa sociedade, mas se esquece de fazer efetivar as leis de papel no mundo real. Eles os criminosos, nós os bons e o Estado que despeja leis em forma de toneladas de papéis que nada dizem para a contenção do grave problema social. A Lei dos Crimes Hediondos é o seu mais sintomático exemplo.
E o discurso se repete, e a consequência já o sabemos: não irá diminuir a violência. Mas teimam em trilhar esse caminho, como se a persistência em promulgar leis penais compulsivamente fosse o pó de pirlimpimpim, do imortal Lobato, que permite transportar para outros tempos e espaços o Reino das Maravilhas.
3. A questão da maioridade penal
"Do rio que tudo arrasta, se diz que é violento;
mas ninguém diz violentas as margens que o oprimem."
Bertold Brecht
Rezam, o art. 228 da CF e art. 27 do CPB, que "os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial." No caso, a legislação especial é o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no. 8069/90). Esse, por sua vez, em seu art. 104, tem os mesmos dizeres.
Aos dispositivos acima transcritos eventual projeto proporia a diminuição da idade penal para 16 (dezesseis) ou 14 (quatorze) anos, conforme corrente doutrinária e setores da sociedade. A situação é bem delicada, pois a Comissão de Segurança votou relatório no dia 16 de abril de 2002 onde o único ponto que não houve deliberação foi a proposta para a diminuição da idade penal.
Em que pese a nossa Constituição garantir a inviolabilidade dos direitos e garantias individuais (e ser inimputável até os 18 anos é um direito individual) e se tratar de questão imodificável (art. 60, §4°., IV, CF), nem por essa flagrante tentativa inconstitucional de modificar a imputabilidade penal nos renderemos à discussão.
Entendem, os desejosos da modificação, que estando os menores de 18 anos imunes à pena não se sentem ameaçados pela coerção penal. Acham-se a salvo de penas e da prisão. E assim, quando são surpreendidos pela polícia "gritam aos berros que são intocáveis".
Acrescentam que o menor de 16 anos tem a maioridade constitucional, pois podem eleger o presidente da República, fato esse bastante para responderem pelos seus atos criminalmente.
Concluem dizendo que a diminuição da idade penal irá resolver o problema da
criminalidade...
Preliminarmente, convém assinalar que a questão do desrespeito às normas não é característica dos nossos jovens infratores. Essa característica é também do Estado que não respeita o que o ECA garante e impõe como Direitos das crianças e dos adolescentes. Saúde, educação, alimentação e, até mesmo, simples respeito são Direitos inexistentes da esmagadora população jovem do nosso país que fica à sorte da vida nos centros urbanos e rurais. Será que se o Estado respeitasse os Direitos dos jovens a situação seria a mesma?
A modificação que se pretende implantar viria a ser a grande mazela para o sistema penitenciário. Números recentes comprovam que o número de presos (180 mil) é o dobro da capacidade de hotelaria (90 mil), isso sem contar com os 345 mil mandados de prisão a cumprir. Em se diminuindo a idade penal de duas, uma: ou os menores de 18 anos cumpririam pena com os menores de 14 ou 16 anos, ou, na melhor das hipóteses, haveria de se ter novos prédios destinados a esses infratores porque é insuportável a idéia de ver um jovem de 14 anos junto com outros presos de 40 ou 50 anos. A verdade é que, num país onde quase a metade da população tem menos de 18 anos, parece que não haveria espaço físico para tanto delinquente. Aliás, já não o há.
A prisão sempre foi uma instituição hipócrita. Ela não serve para reintegrar, mas para esconder os criminosos, excluí-los. O sistema penal é bruto e foi feito para esse fim. Essa constatação frustra as ambições do poder moderno, que (como mostrou Michel Foucault em Vigiar e Punir) aposta na capacidade de reeducar apenas segregando os criminosos.
Outro argumento utilizado é de que a diminuição da idade penal iria atemorizar os menores que deixariam de pensar que são "intocáveis".
O pensamento é o mesmo que norteou a lei dos crimes hediondos, qual seja, que a
maior punição resultaria na diminuição daqueles crimes definidos ou equiparados aos
hediondos. Ora, dados recentes provam que isso não ocorreu, pelo contrário, a exemplo, no
Rio de Janeiro, em 1990 houve 30 extorsões mediante sequestro, em 1992, o número
passou a ser 120 (cento e vinte). A verdade é que "lei", apenas, não resolve (antes
resolvesse...). A lei sozinha não resolverá o problema da criminalidade juvenil, assim como a
lei dos crimes hediondos não resolveu o problema dos crimes "hediondos" e, ainda, trará
seríssimos problemas à reintegração social do infrator.
Nem se diga, por revés, que o menor é impune. Padece de estudo do ECA quem é
autor dessa afirmação. Há punições rigorosas no Estatuto, inclusive com medidas de
restrição da liberdade ao autor de infração penal grave (Arts. 108 e 122, incs. l e II do ECA).
Aliás, para os menores, a privação da liberdade pode mesmo existir sem os pré-requisitos
exigidos para uma prisão preventiva, por exemplo. Nesse aspecto, o ECA é até mais
rigoroso. A mídia é a principal responsável pela propagação do engano à população. O ECA prevê, sim, providências sócio-educativas contra o menor-infrator. Talvez, e, aqui, sim, uma discussão razoável, devêssemos incluir uma hipótese de internação do infrator (que é medida sócio-educativa voltada para sua proteção e também da sociedade) maior que três anos (ou sobrepor a idade de 21 anos). Trata-se de, apenas, um pequeno ajuste nos artigos 112 e 121 do ECA.
O que não se pode confundir é a inimputabilidade penal (para os menores de 18
anos) com irresponsabilidade penal ou impunidade. Os menores são sim punidos, ou pelo
menos, podem ser.
Sobre a tese de que o voto facultativo para presidente da República já é prova suficiente da responsabilidade nada mais significa do que dar uma opção à metade da população do país de escolher o chefe do Executivo. Por outra, é também na Carta Magna que se diz expressamente que a responsabilidade penal começa aos dezoito anos. Agiu acertadamente o legislador, pois sabemos que nosso país é deficiente no sistema escolar, há evasão em níveis altíssimos, sem que isso preocupe as autoridades, e o sistema penitenciário está em crise e superlotado. Por outra, por que não aumentar, já que o problema todo é esse, a idade dos que podem votar para os 18 anos?
Num país em que os adultos e governantes em geral não têm sido o que se poderia denominar de "exemplo no limite vergonhoso" no trato da dignidade e honestidade, chega a tangenciar ao conceito de pilhéria, para não dizer tragédia, a ideia de reduzir-se a idade penal. Como se a culpa, no frigir dos ovos, dos desmandos e mandos ignominiosos que levam a nação buraco a baixo no trato da violência fosse dos jovens que, por conta disso, paladinos das desgraças, devessem ser punidos severamente. Mais severamente, retifique-se.
Parece que o Governo (Federal, Estadual e Municipal) deveria, antes, se preocupar em fornecer mecanismos para fazer valer as leis já existentes. Por que não pensar em dar escola para os meninos de rua? Por que não pensar em, num ato altruísta e magnânimo, fornecer meios para que os miseráveis que moram debaixo das pontes e viadutos possam se alimentar?
Por certo, diminuir a idade penal cheira melhor à sociedade que engole cada dia mais legisladores demagógicos que pensam na próxima eleição.
Por outra, os crimes que os menores participam que assustam a sociedade e fazem os defensores da idéia de diminuir a idade penal lançarem discursos populistas são aqueles nos quais esses menores são utilizados pelos adultos. Ora, por que não se prendem, então, os adultos? Aqui, sim, temos a impunidade. Se o adulto fosse punido, talvez não corromperia o menor. Chega mesmo às raias do espanto a tentativa de se incriminar - no papel - o jovem menor de 18 anos, quando o Estado - isso é público e notório - não consegue controlar nem aqueles que são absolutamente imputáveis.
Ao invés de diminuir a idade penal, deveriam, os governantes, cumprir as leis existentes. Restaurariam, assim, a credibilidade e o jovem infrator seria adequadamente tratado, além de ter garantido esse verdadeiro direito adquirido que lhe é inalienável, indisponível e irrenunciável.
Somos, desde logo, absolutamente contrários à tese de diminuir a
idade penal para diminuir a criminalidade. Trata-se de um estelionato científico, uma
desonestidade demagógica. Ainda que o nosso sistema prisional funcionasse - mesmo
assim - seria uma monstruosidade legal mandar para a cadeia quem não tem uma formação
biopsicológica completa. Crianças e adolescentes têm que aprender a serem cidadãos e não
criminosos.
Dirão, os apressados, que os jovens, hoje, têm internet e televisão, sabem mais do que os jovens sabiam antigamente. Ora, senhores, de quem estamos falando? Dos jovens das classes alta e média ou dos miseráveis? Internet? Televisão? Há jovens que não sabem, sequer, dizer o nome do presidente da República...
As causas da violência juvenil não estão no jovem, mas estão fora dele. Mesmo porque, se prevalecer o convencimento de que será realmente necessário diminuir a idade penal, é bom ir pensando em dois detalhes: onde "enjaular" os jovens infratores e como transformar os "meninos-criminosos" de 10, 12, 13 anos de idade em "homens-domesticados" aos 16 anos de idade.
4. Conclusão
"Digo: o real não está na saída nem na chegada,
ele se dispõe para a gente é no meio da travessia."
João Guimarães Rosa
Recentemente, no Rio de Janeiro, noticiavam os jornais, uma senhora dirigia seu automóvel com o filho ao lado. De repente foi assaltada por um adolescente que a roubou, ameaçando cortar a garganta do garoto. Dois dias depois, a mesma senhora reconhece o assaltante na rua. Acelera o carro, atropela-o e mata-o, com a aprovação dos que presenciaram a cena.
A violência começa a gerar expectativas, padrões de respostas, a fornecer atitudes. A idéia reinante é que só a força resolve os conflitos. A violência passou a ser uma tendência de reação, uma reação adquirida nos nossos tempos. Há uma cultura da violência que gera expectativas e fornece respostas. A sua proliferação demonstra que as leis perderam o poder normativo e os meios legais de coação só existem para uma parcela ínfima de delinquentes. O crime passa a ser, proporcionalmente à reprimenda penal, interessante e, o pior, justificável, ante as desigualdades sociais. A lógica da brutalidade acaba por nivelar os sentimentos por baixo. Todos se sentem vulneráveis. Todos procuram atacar primeiro.
Dessa perspectiva, é óbvio, nada pode ser feito apenas pela lei penal.
Há um prenúncio do caos; tudo parece ultrapassar a capacidade humana de enfrentar a violência. Não interessa, no momento, saber quem deu origem ao jogo da violência, mas, sim, simplesmente, como responder- violentamente - à violência.
A questão da violência e da criminalidade exigem séria reflexão. Assim sendo, a postura cómoda de procurar aumentar as penas de prisão, diminuir a idade penal ou unir as polícias, por si só, não garantirão a diminuição dos índices de violência e criminalidade.
Obviamente não se trata de considerar a violência ou o crime como insolúvel, mas de entendê-los como consequências de todo este processo desumanizante que perpassa a sociedade. É preciso ir além, romper com as desigualdades, a exclusão social, efetivar a ética, a política séria, pois, como o disse Goethe, o homem perigoso é o que nada tem a perder.
Nem todos os fins justificam qualquer meio. No drama de Camus, um dos personagens, o revolucionário, declara: "nós matamos para construir um mundo onde ninguém mais matará", aplicando a máxima maquiavélica segundo a qual o fim justifica os meios. Porém, a sua companheira interrompe-o: "E se isso não acontecer?"
A reação irracional acumula inverdade patente e pensamento justiceiro. A violência nunca será debelada em nossa sociedade, não há uma solução final para o crime (leia-se Totem e Tabu de Freud). As pessoas querem resolver o problema da criminalidade em prazo curto, quase que se fosse possível resolve-lo através de mágicas ou encantamentos. Mas, não se pode: sobra a balbúrdia, a inquietação generalizada, a desordem intelectual que, os juristas, não podem perfilar, pois não há nada de novo, os discursos são os mesmos desde Amaral Netto. Na verdade, não falta punição, faltam investimentos e decisões políticas e sociais.
quarta-feira, 1 de setembro de 2010
Diminuição da Maioridade Penal: Patriot Act tupiniquim
A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado aprovou substitutivo objetivando diminuir a maioridade penal. Pelo projeto, os infratores maiores de 16 anos atestados, por laudo médico, de que possuem a plena capacidade de entendimento e que cometessem crimes hediondos responderiam como se adultos fossem. Reabre-se uma questão importante: O que estarão pensando, os senhores Senadores, sobre política criminal?
Certamente, a aprovação, se afasta de modo inequívoco do atual modelo de Estado, que é o Constitucional e Democrático de Direito. Por isso só já é de se lamentar a aprovação do projeto. Mas, não é só: essa decisão é cômoda, preguiçosa, paliativa e midiática. A medida aprovada pelo CCJ é mais um passo rumo ao Estado policialesco para enfrentar a crise da segurança. Bem evidencia o desequilíbrio emocional que paira sobre o Senado ao se tentar institucionalizar um tipo de Patriot Act tupiniquim aos moldes norte-americano ou inglês (este já julgado inconstitucional pela Câmara dos Lordes).
O Patriot Act norte-americano é um pacote legislativo aprovado pelo Congresso americano no auge do clamor anti-terrorista, 45 dias após os atentados às Torres Gêmeas de 11 de setembro de 2001, sem nenhuma consulta à população. O significado da expressão Patriot (Provide Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism) visa interceptar e obstruir atos de terrorismo. No nosso caso, o Patriot Act (ato patriota) tupiniquim visa passar uma imagem à sociedade de que o Senado ama a tal ponto a pátria que levará o jovem da escola da cidadania para a escola do crime. Pensam que a penitenciária é o melhor local para ressocializar o adolescente. Melhor resposta seria um Citizen Act que mandasse aplicar o Estatuto da Criança e do Adolescente. Não precisaria mais do que isso, pois a solução para a criminalidade – todos fora do patriótico Senado sabem - passa pelo acesso dos jovens à educação e trabalho.
A par o desencontro constitucional e político-criminal, a medida – eventualmente aprovada - não teria impacto nos índices de criminalidade. Pior, colaboraria para o agravamento do problema da superpopulação carcerária e desnudaria, a um só passo, que o Congresso Nacional, em seu processo de elaboração de leis, não passa por um debate profundo e consistente sobre como combater a violência.
Adotar uma legislação penal mais dura nunca foi caminho eficaz para reduzir a violência, mas funciona bem com a população leiga que passa a acreditar em uma pseudo-segurança de papel. Mas só até o próximo escândalo criminal...
Observe-se que a Lei dos Crimes Hediondos - que endureceu a lei penal - não inibiu – e não inibe - a prática de crimes considerados mais graves. Essa lei, a de número 8.072/90, estabeleceu que os crimes como o de estupro, atentado violento ao pudor, homicídio, seqüestro, latrocínio e tráfico deveriam ser considerados hediondos, punidos com maior rigor, e para os quais não haveria progressão de regime — decisão recente do STF (Supremo Tribunal Federal) considerou inconstitucional esse ponto da lei.
Dezessete anos após a rigorosa, errônea e ineficaz lei, observa-se o surgimento de violentas facções criminosas dentro dos presídios — como o PCC (Primeiro Comando da Capital).
Não queremos com isso apontar que caso a Lei dos Crimes Hediondos não tivesse sido sancionada a situação seria diferente. Comparamos, todavia, que a rigorosa lei não reduziu a ocorrência de crimes desse tipo e persistir no erro não é inteligente!
Essa aprovação revela uma tese do Direito penal do adolescente brasileiro inimigo. Aplaudindo o substitutivo, se aplaude também posturas idênticas àqueles que acobertaram ou apoiaram o Direito penal nazista, que procurou eliminar todos os "estranhos à comunidade", mandando-os para os campos de concentração ou para as câmaras de gases.
É necessário que os senhores Senadores adotem para o país uma postura mais responsável e séria na formulação de políticas criminais. Nesta hora de questionamento acerca da constitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos é bastante oportuno que o Senado preste mais atenção nas decisões fundamentadas do patriótico STF, pois já se sabe que demagogia serve para ter espaço na mídia, mas não resolve nada.
Certamente, a aprovação, se afasta de modo inequívoco do atual modelo de Estado, que é o Constitucional e Democrático de Direito. Por isso só já é de se lamentar a aprovação do projeto. Mas, não é só: essa decisão é cômoda, preguiçosa, paliativa e midiática. A medida aprovada pelo CCJ é mais um passo rumo ao Estado policialesco para enfrentar a crise da segurança. Bem evidencia o desequilíbrio emocional que paira sobre o Senado ao se tentar institucionalizar um tipo de Patriot Act tupiniquim aos moldes norte-americano ou inglês (este já julgado inconstitucional pela Câmara dos Lordes).
O Patriot Act norte-americano é um pacote legislativo aprovado pelo Congresso americano no auge do clamor anti-terrorista, 45 dias após os atentados às Torres Gêmeas de 11 de setembro de 2001, sem nenhuma consulta à população. O significado da expressão Patriot (Provide Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism) visa interceptar e obstruir atos de terrorismo. No nosso caso, o Patriot Act (ato patriota) tupiniquim visa passar uma imagem à sociedade de que o Senado ama a tal ponto a pátria que levará o jovem da escola da cidadania para a escola do crime. Pensam que a penitenciária é o melhor local para ressocializar o adolescente. Melhor resposta seria um Citizen Act que mandasse aplicar o Estatuto da Criança e do Adolescente. Não precisaria mais do que isso, pois a solução para a criminalidade – todos fora do patriótico Senado sabem - passa pelo acesso dos jovens à educação e trabalho.
A par o desencontro constitucional e político-criminal, a medida – eventualmente aprovada - não teria impacto nos índices de criminalidade. Pior, colaboraria para o agravamento do problema da superpopulação carcerária e desnudaria, a um só passo, que o Congresso Nacional, em seu processo de elaboração de leis, não passa por um debate profundo e consistente sobre como combater a violência.
Adotar uma legislação penal mais dura nunca foi caminho eficaz para reduzir a violência, mas funciona bem com a população leiga que passa a acreditar em uma pseudo-segurança de papel. Mas só até o próximo escândalo criminal...
Observe-se que a Lei dos Crimes Hediondos - que endureceu a lei penal - não inibiu – e não inibe - a prática de crimes considerados mais graves. Essa lei, a de número 8.072/90, estabeleceu que os crimes como o de estupro, atentado violento ao pudor, homicídio, seqüestro, latrocínio e tráfico deveriam ser considerados hediondos, punidos com maior rigor, e para os quais não haveria progressão de regime — decisão recente do STF (Supremo Tribunal Federal) considerou inconstitucional esse ponto da lei.
Dezessete anos após a rigorosa, errônea e ineficaz lei, observa-se o surgimento de violentas facções criminosas dentro dos presídios — como o PCC (Primeiro Comando da Capital).
Não queremos com isso apontar que caso a Lei dos Crimes Hediondos não tivesse sido sancionada a situação seria diferente. Comparamos, todavia, que a rigorosa lei não reduziu a ocorrência de crimes desse tipo e persistir no erro não é inteligente!
Essa aprovação revela uma tese do Direito penal do adolescente brasileiro inimigo. Aplaudindo o substitutivo, se aplaude também posturas idênticas àqueles que acobertaram ou apoiaram o Direito penal nazista, que procurou eliminar todos os "estranhos à comunidade", mandando-os para os campos de concentração ou para as câmaras de gases.
É necessário que os senhores Senadores adotem para o país uma postura mais responsável e séria na formulação de políticas criminais. Nesta hora de questionamento acerca da constitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos é bastante oportuno que o Senado preste mais atenção nas decisões fundamentadas do patriótico STF, pois já se sabe que demagogia serve para ter espaço na mídia, mas não resolve nada.
Desarmamento
O Estado é débil e não soluciona os problemas sociais. Não tem condições de dar escola, hospital, segurança, lazer... então, o Estado simula. Simula que tem condições. Cria espetáculo, chama atrizes e atores de telenovelas. Esses personagens fazem política e são bons. Quase nos convencem que não moram em condomínios com seguranças armados...
O Estado está tentando produzir uma junção entre a opinião pública e a política. Todavia, não nos sentimos representados, pois a política é artificial. O Estado torna-se um grande espetáculo do “contra ou a favor”.
Mas as pessoas continuam inseguras. Então queremos segurança! Como? Centrar atenções às ameaças mais imediatas: o ladrão da esquina, a invasão residencial. O problema é a segurança urbana. Com isso, os políticos fazem propaganda, demagogia. Não vão resolver nada. Mas vão nos vender a imagem de que estão resolvendo tudo. Como pretendem fazer isso? Através de leis penais.
Voltamos ao tempo das cavernas. O homem primitivo desenhava nas paredes a imagem do animal que queria caçar e pensava que, se tinha a imagem, teria o animal. Mas não tinha nada, só a imagem. Agora não temos mais as paredes das cavernas, mas leis. E desenhamos tipos penais onde inserimos tudo de negativo e perigoso. E isso basta aos políticos. E eles, junto aos bons atores e atrizes, nos fazem crer que isso modifica a realidade. E os políticos têm seus cinco minutos de fama de que necessitam.
Não sei como resolver o terrorismo, o tráfico internacional, a corrupção e o seqüestro, mas eu sei que não é com a lei penal.
O que resolveu o homem com o Código Penal? Bruxas, hereges, tuberculose, sífilis, droga, seqüestro resolveu alguma coisa? Não resolveu nada, absolutamente nada. Umas resolveram-se por si mesmas pelo tempo. Outras por outros meios, a tuberculose com a citomicina, a sífilis com a penicilina, hereges não são mais problema, drogas e seqüestros não se resolveu. O Código Penal, a lei dos crimes hediondos, a inquisição não resolveram nada. Vamos resolver o problema de arma ilegal com a lei penal? Ou é um pretexto para retirar direito?
Eu não sei como resolver o problema das armas, mas não é com a lei penal. Dizer que a violência existe por causa da arma é um delírio demagógico.
A Tortura no Interrogatório Extrajudicial: Até Quando?
“A acusação é apenas um infortúnio, enquanto não verificada pela prova. Daí esse prolóquio sublime, com que a magistratura orna seus brasões, desde que a Justiça Criminal deixou de ser a arte de perder inocentes: Res Sacra Reus. O acusado é uma entidade sagrada”
(Rui Barbosa, Obras Completas, vol, XIX, t. III, p. 113).
O interrogatório surge, historicamente, como meio de prova obrigatória e essencial. Chamada de probatio probatissima, la Regina delle prove, era regida pelo princípio reo tenetur se accusare, caracterizado pela possibilidade de utilização da tortura. O interesse do interrogante era extrair do acusado uma prova tranqüilizadora: a confissão.
Juridicamente, o acusado era um objeto do processo. Arrancado do lar sem explicações, se transformava em esquife de suas aspirações. Saía da masmorra para ser conduzido à presença de um juiz que lhe fazia perguntas vagas sobre fatos que nem sempre conhecia . Era levado a responder ao que sabia e ao que ignorava. Ainda quando dissesse a verdade, não se livrava da acusação de estar mentindo ou haver caído em contradição.
Respondendo firme, era audacioso e petulante; tremendo, delinqüente confesso. À determinada hora só tinha uma preocupação: dizer o que o juiz quisesse ouvir e livrar-se da tortura. Saía da audiência e voltava ao calabouço escuro e sufocante. Retornava para fazer acareação com pessoas que, às vezes, nunca tinha visto e nem se sabia dos depoimentos. Aliás, nem sabia o teor da acusação. Acabava por confessar, não por ser realmente culpado, mas para se ver livre do tormento, ainda que lhe redundasse em pena de morte.
O processo era uma monstruosidade: costumes ferozes, leis desumanas, juízes desalmados, implacáveis, truculentos, fruto de uma mentalidade pervertida. E foram tantos os erros judiciários... O inocente uma vez condenado o era perpetuamente porque a vaidade dos juízes não permitia o reconhecimento do engano. O acusado, inocente ou culpado, era número desvalido ao qual se recusava a condição humana.
Séculos de estudos e experiências foram incapazes de melhorar a situação do suspeito. São nesses entrelaces que se vê a genialidade de Foucault : “O interrogatório não é uma maneira de arrancar a verdade a qualquer preço; não é absolutamente a louca tortura dos interrogatórios modernos; é cruel, certamente, mas não selvagem. Trata-se de uma prática regulamentada, que obedece a um procedimento bem definido, com momentos, duração, instrumentos utilizados, comprimentos das cordas, peso dos chumbos, número de cunhas, intervenções do magistrado que interroga, tudo segundo os diferentes hábitos, cuidadosamente codificado.”
Hoje, os interrogatórios feitos nas delegacias, raras exceções, são a imagem certa do embrutecimento da alma humana, do aviltamento taciturno da busca da verdade real por meios civilizados.
O Judiciário tem sido, de certa forma, omisso na apuração desses casos de tortura para confissão extrajudicial. O Judiciário, muitas vezes, não leva a sério essa denúncia, como se fosse uma coisa secundária, a não demandar apuração. A hipotética obtenção de confissão mediante prática de tortura não pode ser discutida em sede de habeas corpus, que não comporta dilação probatória, sendo considerada, também, matéria estranha ao âmbito do Recurso Especial, a teor da Súmula 07/STJ.
Observe-se: o suspeito é torturado de forma a não deixar vestígios (socos no estômago, sufocamento com saco plástico, “telefone”, ameaças, choque, pauladas na sola dos pés etc.). Se há, todavia, vestígios, o advogado faz requerimento ao Juiz para expedição de guia para apuração das lesões; o médico do IML, que no interior e em algumas Capitais, trabalha senão próximo, dentro do prédio da polícia, faz o exame e o resultado é quase sempre fantástico. E o suspeito ainda sofrerá as agruras pela impertinência da reclamação.
Confessado extrajudicialmente mediante tortura, confessado fica.
O pior é que se confessa extrajudicialmente e retrata judicialmente é condenado por aquela confissão, todavia sem direito a atenuante prevista no art. 65, inc. III, letra "d", do Código Penal...
Nada ruim em um país em que temos decisões da seguinte jaez: “O silêncio do réu, quando interrogado na fase policial, direito constitucional que lhe foi assegurado, é comprometedor, pois o inocente brada desde logo sua inocência e apresenta eventual álibi ou justificativa de seu ato” .
Conseqüência disso são os erros judiciários. Para não alongarmos, cita-se o caso do dono da Escola Infantil em São Paulo acusado de abuso sexual de menino de seis anos. Confesso na polícia, teve seu nome achincalhado na mídia nacional, sua casa e estabelecimento apedrejados, a família despojada de honra, para, ao final, ser considerado inocente...
Também o alarmante Caso dos Irmãos Naves (Sebastião e Joaquim), que passa pelo maior erro judiciário do País. Acusados, em 1937, "confessaram" a autoria do crime de latrocínio. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais condenou-os à pena de 15 anos e 6 meses de reclusão. Eis senão quando reaparece (em 1952), são e salvo, Benedito Pereira Caetano, a pseudovítima .
Entretanto, desde o final de junho de 2005, o artigo 304, CPP, passou a vigorar com nova redação, concessa venia, ainda longe dos ditames luzidios de que gostaria a Carta e a civilização jurídica brasileira. A lei 11.113/05 é incapaz de, em pleno século XXI, extirpar concretamente a confissão extrajudicial como rainha das provas, “peça valiosa na formação do convencimento judicial” .
Não é lei suficiente. Confissões de inocentes continuarão sendo arrancadas “junto com as fibras musculares” .
Ideal mesmo seria extirpar o interrogatório de nossa legislação. Aliás, o Supremo Tribunal Federal, diante do texto constitucional, confirmou a validade do rito processual criminal adotado pelo Código eleitoral no qual não está previsto o interrogatório do réu. Mais recentemente , aquela Corte reiterou que o réu tem o direito subjetivo de permanecer em silêncio não podendo ser constrangido a responder a quaisquer perguntas que lhes forem formuladas por qualquer autoridade ou agente do Estado.
Urge, ainda, uma verdadeira revolução no interrogatório extrajudicial que consistiria na ciência clara do direito ao silêncio, de que qualquer manifestação que prestar poderá ser usada contra sua pessoa, de que tem direito a um advogado, antes de ser interrogado e durante o interrogatório, que haja a possibilidade da suspensão do interrogatório até a chegada do advogado e oportunidade de comunicar-se com esse, reservadamente, que seja concedido idêntico direito a quem não tenha recursos financeiros e, finalmente, registro estreme de dúvidas de eventual renúncia a esses direitos .
A tortura, como meio de confissão, deve ceder ao brocardo latino “Res Sacra Reus”, sendo preferível, segundo a famosa sentença de Berryer, absolver muitos culpados, a condenar um único inocente
(Rui Barbosa, Obras Completas, vol, XIX, t. III, p. 113).
O interrogatório surge, historicamente, como meio de prova obrigatória e essencial. Chamada de probatio probatissima, la Regina delle prove, era regida pelo princípio reo tenetur se accusare, caracterizado pela possibilidade de utilização da tortura. O interesse do interrogante era extrair do acusado uma prova tranqüilizadora: a confissão.
Juridicamente, o acusado era um objeto do processo. Arrancado do lar sem explicações, se transformava em esquife de suas aspirações. Saía da masmorra para ser conduzido à presença de um juiz que lhe fazia perguntas vagas sobre fatos que nem sempre conhecia . Era levado a responder ao que sabia e ao que ignorava. Ainda quando dissesse a verdade, não se livrava da acusação de estar mentindo ou haver caído em contradição.
Respondendo firme, era audacioso e petulante; tremendo, delinqüente confesso. À determinada hora só tinha uma preocupação: dizer o que o juiz quisesse ouvir e livrar-se da tortura. Saía da audiência e voltava ao calabouço escuro e sufocante. Retornava para fazer acareação com pessoas que, às vezes, nunca tinha visto e nem se sabia dos depoimentos. Aliás, nem sabia o teor da acusação. Acabava por confessar, não por ser realmente culpado, mas para se ver livre do tormento, ainda que lhe redundasse em pena de morte.
O processo era uma monstruosidade: costumes ferozes, leis desumanas, juízes desalmados, implacáveis, truculentos, fruto de uma mentalidade pervertida. E foram tantos os erros judiciários... O inocente uma vez condenado o era perpetuamente porque a vaidade dos juízes não permitia o reconhecimento do engano. O acusado, inocente ou culpado, era número desvalido ao qual se recusava a condição humana.
Séculos de estudos e experiências foram incapazes de melhorar a situação do suspeito. São nesses entrelaces que se vê a genialidade de Foucault : “O interrogatório não é uma maneira de arrancar a verdade a qualquer preço; não é absolutamente a louca tortura dos interrogatórios modernos; é cruel, certamente, mas não selvagem. Trata-se de uma prática regulamentada, que obedece a um procedimento bem definido, com momentos, duração, instrumentos utilizados, comprimentos das cordas, peso dos chumbos, número de cunhas, intervenções do magistrado que interroga, tudo segundo os diferentes hábitos, cuidadosamente codificado.”
Hoje, os interrogatórios feitos nas delegacias, raras exceções, são a imagem certa do embrutecimento da alma humana, do aviltamento taciturno da busca da verdade real por meios civilizados.
O Judiciário tem sido, de certa forma, omisso na apuração desses casos de tortura para confissão extrajudicial. O Judiciário, muitas vezes, não leva a sério essa denúncia, como se fosse uma coisa secundária, a não demandar apuração. A hipotética obtenção de confissão mediante prática de tortura não pode ser discutida em sede de habeas corpus, que não comporta dilação probatória, sendo considerada, também, matéria estranha ao âmbito do Recurso Especial, a teor da Súmula 07/STJ.
Observe-se: o suspeito é torturado de forma a não deixar vestígios (socos no estômago, sufocamento com saco plástico, “telefone”, ameaças, choque, pauladas na sola dos pés etc.). Se há, todavia, vestígios, o advogado faz requerimento ao Juiz para expedição de guia para apuração das lesões; o médico do IML, que no interior e em algumas Capitais, trabalha senão próximo, dentro do prédio da polícia, faz o exame e o resultado é quase sempre fantástico. E o suspeito ainda sofrerá as agruras pela impertinência da reclamação.
Confessado extrajudicialmente mediante tortura, confessado fica.
O pior é que se confessa extrajudicialmente e retrata judicialmente é condenado por aquela confissão, todavia sem direito a atenuante prevista no art. 65, inc. III, letra "d", do Código Penal...
Nada ruim em um país em que temos decisões da seguinte jaez: “O silêncio do réu, quando interrogado na fase policial, direito constitucional que lhe foi assegurado, é comprometedor, pois o inocente brada desde logo sua inocência e apresenta eventual álibi ou justificativa de seu ato” .
Conseqüência disso são os erros judiciários. Para não alongarmos, cita-se o caso do dono da Escola Infantil em São Paulo acusado de abuso sexual de menino de seis anos. Confesso na polícia, teve seu nome achincalhado na mídia nacional, sua casa e estabelecimento apedrejados, a família despojada de honra, para, ao final, ser considerado inocente...
Também o alarmante Caso dos Irmãos Naves (Sebastião e Joaquim), que passa pelo maior erro judiciário do País. Acusados, em 1937, "confessaram" a autoria do crime de latrocínio. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais condenou-os à pena de 15 anos e 6 meses de reclusão. Eis senão quando reaparece (em 1952), são e salvo, Benedito Pereira Caetano, a pseudovítima .
Entretanto, desde o final de junho de 2005, o artigo 304, CPP, passou a vigorar com nova redação, concessa venia, ainda longe dos ditames luzidios de que gostaria a Carta e a civilização jurídica brasileira. A lei 11.113/05 é incapaz de, em pleno século XXI, extirpar concretamente a confissão extrajudicial como rainha das provas, “peça valiosa na formação do convencimento judicial” .
Não é lei suficiente. Confissões de inocentes continuarão sendo arrancadas “junto com as fibras musculares” .
Ideal mesmo seria extirpar o interrogatório de nossa legislação. Aliás, o Supremo Tribunal Federal, diante do texto constitucional, confirmou a validade do rito processual criminal adotado pelo Código eleitoral no qual não está previsto o interrogatório do réu. Mais recentemente , aquela Corte reiterou que o réu tem o direito subjetivo de permanecer em silêncio não podendo ser constrangido a responder a quaisquer perguntas que lhes forem formuladas por qualquer autoridade ou agente do Estado.
Urge, ainda, uma verdadeira revolução no interrogatório extrajudicial que consistiria na ciência clara do direito ao silêncio, de que qualquer manifestação que prestar poderá ser usada contra sua pessoa, de que tem direito a um advogado, antes de ser interrogado e durante o interrogatório, que haja a possibilidade da suspensão do interrogatório até a chegada do advogado e oportunidade de comunicar-se com esse, reservadamente, que seja concedido idêntico direito a quem não tenha recursos financeiros e, finalmente, registro estreme de dúvidas de eventual renúncia a esses direitos .
A tortura, como meio de confissão, deve ceder ao brocardo latino “Res Sacra Reus”, sendo preferível, segundo a famosa sentença de Berryer, absolver muitos culpados, a condenar um único inocente
Colapso francês: o nosso estado de polícia é mais sofisticado?
A França vive as revoltas dos excluídos. Pobreza, discriminação, falta de perspectiva social, péssimas condições de vida, alto índice de desemprego em meio a uma sociedade consumista formam o manancial de ingredientes explosivos. Parece que estamos falando do Brasil. Mas, por que aqui não há revoltas similares? Seria o nosso estado de polícia mais sofisticado ou eficiente do que o francês?
A exclusão, nas cidades brasileiras, é explícita. As comunidades (nome politicamente correto para designar favelas), muitas vezes, estão incrustadas em bairros nobres. “O neguinho vê por cima do muro” (Racionais MC). Mesmo assim, nossos favelados não reclamam da falta de hospitais, seguridade social, lazer, escola, transporte etc. e, ainda, pagam impostos. Em Paris ou Lyon, ao revés, não se vêem pobres ao lado dos ricos. Vivem fora do anel periférico. Têm melhores condições sociais. Mas, lá há distúrbios nos moldes de Los Angeles, EUA (LA Riots, 1992).
O nosso estado de polícia é mensurável. Efetivamente castiga e ensina aos súditos a serem pacíficos e a se submeterem ao Estado paternal. Entretanto, o estado de direito não existe para essa parcela discriminada da população. Impossibilita-se a constituição de uma visão fraterna, horizontal da sociedade. Só se permite e se estimula a visão vertical. Os excluídos não se reconhecem como tais, raríssimas exceções: grupos de Rap, movimentos sociais politizados ou quando fecham avenidas e ateiam fogo em ônibus em resposta às agressões policiais.
O estado de direito e o estado de polícia agem antagonicamente. Naquele se perseguem as soluções para as causas dos problemas e se limita o poder, nesse há pura repressão dos conflitos se reforçando o poder vertical arbitrário (Nilo Batista). De forma que, se o favelado permanece na favela, não há risco de conflito. Aqui se aceita isso; na França, não.
Não é o nosso estado de polícia mais eficiente ou melhor. Ocorre é a inexistência do estado de direito para os excluídos. Ou seja, ser excluído francês é ter a possibilidade de experimentar parte do estado de direito, mas não todo.
O estado de direito e o estado de polícia co-existem tanto aqui como na França. Mas, lá se pressupõe ser assegurado a todos o acesso ao estado fraterno. No Brasil, o povo habituou-se a ter apenas o estado de polícia porque nunca experimentou o estado de direito, que não lhe pertence. Os nossos outsiders (Howard Becker) não são discursivos, são reais.
A exclusão, nas cidades brasileiras, é explícita. As comunidades (nome politicamente correto para designar favelas), muitas vezes, estão incrustadas em bairros nobres. “O neguinho vê por cima do muro” (Racionais MC). Mesmo assim, nossos favelados não reclamam da falta de hospitais, seguridade social, lazer, escola, transporte etc. e, ainda, pagam impostos. Em Paris ou Lyon, ao revés, não se vêem pobres ao lado dos ricos. Vivem fora do anel periférico. Têm melhores condições sociais. Mas, lá há distúrbios nos moldes de Los Angeles, EUA (LA Riots, 1992).
O nosso estado de polícia é mensurável. Efetivamente castiga e ensina aos súditos a serem pacíficos e a se submeterem ao Estado paternal. Entretanto, o estado de direito não existe para essa parcela discriminada da população. Impossibilita-se a constituição de uma visão fraterna, horizontal da sociedade. Só se permite e se estimula a visão vertical. Os excluídos não se reconhecem como tais, raríssimas exceções: grupos de Rap, movimentos sociais politizados ou quando fecham avenidas e ateiam fogo em ônibus em resposta às agressões policiais.
O estado de direito e o estado de polícia agem antagonicamente. Naquele se perseguem as soluções para as causas dos problemas e se limita o poder, nesse há pura repressão dos conflitos se reforçando o poder vertical arbitrário (Nilo Batista). De forma que, se o favelado permanece na favela, não há risco de conflito. Aqui se aceita isso; na França, não.
Não é o nosso estado de polícia mais eficiente ou melhor. Ocorre é a inexistência do estado de direito para os excluídos. Ou seja, ser excluído francês é ter a possibilidade de experimentar parte do estado de direito, mas não todo.
O estado de direito e o estado de polícia co-existem tanto aqui como na França. Mas, lá se pressupõe ser assegurado a todos o acesso ao estado fraterno. No Brasil, o povo habituou-se a ter apenas o estado de polícia porque nunca experimentou o estado de direito, que não lhe pertence. Os nossos outsiders (Howard Becker) não são discursivos, são reais.
Cidadão Joseph K.: Observações críticas sobre “O Processo” de Kafka e o Processo Penal.
Cidadão Joseph K.: Observações críticas sobre “O Processo” de Kafka e o Processo Penal.
"Durma logo! Precisamos dos travesseiros".
Kafka
Kafka (1883 - 1924) foi um mestre da literatura alemã, mas não é identificável no sentido das classificações usuais, isto é, da divisão de trabalho literária e da rotulação comercial. Trabalhou como assessor de seguros de um banco em Praga. Cidade esta que está também por trás de seus romances com inúmeros becos e corredores. Judeu tímido, triste, que não publicou quase nada em vida, morreu jovem, aos 41 anos.
Kafka se considerava um estranho porque, como judeu, não pertencia totalmente ao mundo cristão. Por falar alemão, não se integrava aos tchecos completamente. Como judeu de língua alemã, não se incorporava aos alemães da Boêmia. Como boêmio, não pertencia integralmente à Áustria. Como funcionário de uma companhia de seguros de trabalhadores, não se enquadrava por completo na burguesia. Como filho de burguês, não se adaptava de vez ao operariado. Também não pertencia ao escritório, pois sentia-se escritor. Não se identificava também como escritor, pois sacrificava-se pela família e pouco publicava (Carta a seu sogro.) Tinha uma existência torta em uma múltipla condição de não-pertencer .
Sobre suas publicações, pediu que fossem destruídas antes de morrer.
Seu nome transformou-se em adjetivo (kafkiano), em mais de cem idiomas, inclusive em japonês, fato que nem mesmo Shakespeare conseguiu.
Kafkiano
Mas, o que é kafkiano? É o absurdo como lógica, um mundo sombrio, sem cores, cercado de culpa e burocracia a definir bem o nosso tempo. A diversidade de interpretações que Kafka sofre não se baseia na falta de estudo dos intérpretes, mas na multivocidade do próprio objeto de estudo. Pode ser inserido num universo de problemas gerais, morais, religiosos, filosóficos, jurídicos, históricos, sociais e literários. Definiu nosso mundo como Kafkiano, apesar de já sê-lo antes mesmo desta definição.
A aparência, aparentemente equilibrada, do nosso mundo psicótico, em Kafka, é exaltado como algo totalmente normal e, com isso, descreve até mesmo o fato louco de ser esse mundo considerado normal.
Deveríamos estar familiarizados com esse mundo, todavia não o sabemos porque o estranhamos. Estranhamos a vida cotidiana, apesar de ser a parte mais realista.
Nessa alienação, o próprio semelhante muitas vezes se transforma em mera ´coisa´. Se o homem nos parece hoje desumano não é porque tem uma natureza “animal”, mas porque está rebaixado a funções de coisas. É por isso, que Kafka denuncia que os homens são coisas que parecem seres vivos. Esse paradoxo inquietante, que é espantoso, não espanta ninguém no mundo de Kafka. O estranho é o normal em seu mundo, o trivial é grotesco. Sujeito e objetos são invertidos, ou trocados. Quando Kafka quer dizer que algo é sobrenatural ou espantoso, ele faz o contrário: o pavor não é espantoso. Depois de Kafka, somos todos kafkianos.
O Processo
A abertura do romance O Processo, de Kafka, é, talvez, a mais famosa de toda literatura, que dá início a um processo de terror. Quem bateu na porta, naquela manhã, poderia ser da Gestapo, da Polícia Federal ou da CIA. Mas, também, poderia ser algo banal: as pilhas de impostos para pagar, a fila de espera no consulado dos EUA para retirar o visto, a espera nos hospitais, etc. Isso tudo caracteriza o século XX e K. nos deu a senha. Nosso mundo de terror e burocracia pode ser visto como sofismo dos burocratas de meio período. K. é profético.
Em seu mais famoso romance, o protagonista Joseph K. foi acusado e executado sem nem mesmo ter a culpa formada ou a identidade criminal verificada. A fórmula de Feuerbach é simplesmente inexistente: não se sabe qual o crime. Joseph K. também não pôde ter acesso aos autos de acusação. O advogado faz parte da engrenagem do sistema, simplesmente existindo. As audiências eram marcadas em domingos (para não atrapalhar a vida do protagonista). Não se sabe quem é o juiz ou quem de fato julgará, isso porque, na lógica do medo, o poder é diluído (Foucault), não se sabendo a autoridade coatora. Constrangedor, árido, real, secreto e privado são alguns adjetivos passíveis ao romance. Sua identidade central, entretanto, nos revela que o processo kafkiano é um mecanismo unilateral, só existindo para acusar.
Nessa perspectiva podemos recepcionar o processo de seleção da população criminosa com olhos na teoria do labeling approach e sua negação pela igualdade. Sabemos que os mecanismos reguladores da seleção criminosa são complexos. Macrossociologicamente, há uma interação de seleções de poder entre grupos sociais que dão conta a uma desigual distribuição de bens e de oportunidades entre indivíduos.
Por isso mesmo, Sack critica a definição “legal” de criminalidade (ou seja, um ato que viola uma norma penal). Sack diz que isso é uma ficção porque a maioria dos membros da sociedade viola a norma penal. Portanto, a criminalidade, como realidade social, não é uma entidade pré-constituída em relação à atividade dos juízes, mas uma qualidade atribuída por estes últimos a determinados indivíduos. A criminalidade é uma realidade construída socialmente com definições e interações. Daí o Teorema de Thomas, perfeitamente aplicável à situação de Joseph K.:
“se se definem situações como reais, elas são reais nas suas conseqüências.”
O romance nos impele a questionamentos inquisitivos como "que lei é essa?", "qual o crime cometido?", "qual a culpa?". Todavia, ao final, percebemos que essas são perguntas ridicularizadas. Mas, ao mesmo tempo, deixa claro, que se não conhecemos a lei, somos culpados. Estar vivo é estar em provação que não podemos entender completamente.
Em 1914, escreveu a parábola “Diante da Lei” que, posteriormente, foi incorporado ao romance O Processo. A semelhança com o Livro de Jô é paradigmática: o resultado já é sabido por todos, o rito já está determinado, não há esperança. Joseph K. chega mesmo a perguntar, certa feita, aos policiais:
"Em que teatro estão representando?".
Não muito distante do que Camile Paglia concluiu:
"A sociedade é o lugar das máscaras, um teatro ritual".
Desvenda-se que o princípio reitor de O Processo é que todos são inocentes até o instante que sejam acusados. Há um dirigismo à condenação, apesar dos ritos burocráticos disfarçando a hipocrisia jurisdicional. As descrições são enfadonhas, as estruturas do tribunal formam um labirinto, os juízes são invisíveis e inabordáveis.
"Quando a corte acusa alguém, a Corte não pode ser arredada dessa convicção."
Expressou-se, assim, o pintor Titorelli. Ou seja, quando se acusa, é porque a culpa realmente existe... É inútil e impossível resistir.
É certo que o romance permite sacudir a ideologia penal tradicional. Coloca-se em relevo o princípio da igualdade, pois a criminalidade seria um comportamento isolado de Joseph K. sendo atribuído a ele por parte daqueles que detêm o poder de aplicar e criar a lei penal. Também encontram-se em jogo princípios da legitimidade, interesse social e delito natural.
Há ausências de definições, não se explicando o conteúdo do crime, apenas apresenta traços do que diferencia o comportamento criminoso dos outros comportamentos. Também é evidente as cerimônias de degradação em todos os aposentos em que K. é acusado ou tenta se defender.
Mesmo assim, Joseph K. se predispõe a enfrentar o sistema. Autodefende-se clamando inocência, mas investem, contra ele, “técnicas de neutralização ao inverso” (Sykes e Matza):
"é assim mesmo que os culpados tendem a falar".
Um dos guardas interpela-o:
"Admite não conhecer a lei, mas declara-se inocente...".
Joseph K. mal sabe que seu papel é essencial no processo porque ele atua como o culpado. Só compreende isso ao final da narrativa. Descobre-se funcional ao sistema como culpado. Assim como Durkheim, conclui que o crime é necessário, pois
"se liga às condições fundamentais de toda a vida social e, por isso mesmo, tem sua utilidade".
Conclui-se também que o acusado-culpado é necessário. Joseph K. não era um elemento estranho e inassimilável dentro do processo. Ele era funcional, necessário e, o pior, gradativamente passa a incorporar esse papel agindo como se culpado fosse: veste-se às pressas, exibe documentos, obedece constrangido, responde quando deveria perguntar... Depois, procura fazer uma petição de defesa e conclui que uma petição daquela seria totalmente impossível porque para enfrentar uma acusação desconhecida seria preciso rememorar a sua vida inteira até nos menores acidentes e ações, formulados com clareza e sobre todos os ângulos... Tragicamente descobre que inútil não é a espera, mas a ação.
Isso nos leva a concluir que todos os fatos d´O Processo, são, de fato, imagens paralisadas. Na verdade, o ponteiro dos segundos do desespero corre incessantemente e em alta velocidade, mas o relógio tem o ponteiro dos minutos e das horas quebrados (Güter). O prosseguimento significa em pensar e repensar as mil possibilidades que, como um feixe de luz, irradiam daquele ponto dos acontecimentos. É dizer, só existe um acontecimento em todo o processo, a história gira em círculos, há uma idéia fixa, como num sonho, não há avanços, por isso uma angústia em sua leitura. Esse caráter cíclico não é uma falha, é, antes proposital: os conceitos “progresso” ou “desenvolvimento” ou “processo” são abandonados. É a maldição da vida a cada dia renovada, embora fadada à repetição. Pelo mais sombrio de todos os paradoxos de Kafka, as manifestações dessa luta são inevitavelmente destrutivas, sobretudo autodestrutivas. Quanto mais tenta se defender, mais funda a acusação e mais se entende culpado.
Eis aqui, portanto, um motivo que contraria rigorosamente o outro. A punição (que se antecipa à culpa) torna-se testemunho da culpa. “Eu não seria punido” – parece dizer – “se não fosse culpado”. E procura, de fato, “sujeitar-se” a essa culpa. É extremamente significativo que o K. d’O Processo – embora tenha sido liberado pelos funcionários em exercício de sua função, na cena introdutória – corra atrás deles (Güter).
Essa característica não é díspar à realidade. Escolhido uma vez como culpado, escolhido para sempre. Até a derradeira sentença fatal. O sistema penal não se destina a punir todas as pessoas que cometem crimes e nem poderia fazê-lo, sob pena de processar a todos nós. Mas, faz-se necessário culpados. E esses culpados serão culpados eternamente. É como diz Carnelutti:
"O encarcerado, saído do cárcere, crê não ser mais encarcerado; mas as pessoas não. Para as pessoas ele é sempre encarcerado; quando muito se diz ex-encarcerado; nesta fórmula está a crueldade do engano. A crueldade está no pensar que, se foi, deve continuar a ser."
A atualidade Kafkiana
No dia-a-dia, é visível e análoga a situação. Hoje deparamo-nos com a cultura do direito penal do pânico. Isso correlaciona-se com O Processo na medida em que predomina sempre a pertinência dos grupos estabilizados e que massacram o que possa vir a pôr em risco a integridade de suas conquistas. O medo transforma o homem em um animal irracional e arbitrário. Há outro aspecto político: o Estado se preocupa mais com o medo, com a repressão e a violência do que com a paz, a garantia dos direitos individuais e a liberdade. Por outro lado, não nos foge à vista que sem a pena a barbárie seria o estado natural da sociedade. O problema é qual o limite entre o Estado e o indivíduo e onde o processo deve se inteirar nessa relação.
O Estado não é uma entidade superior, criadora de direitos (como queria Hegel), controlador único e normativo. O Estado é uma instituição, assim como a Cidadania, e deve se posicionar em igualdade institucional. A estrutura normativa constitucional é garantidora da atuação permanente da Cidadania na transformação ou preservação do Estado e das demais instituições. A Cidadania é também uma instituição que, para se efetivar, demanda incursões sobre as garantias e os princípios constitucionais do processo.
O Estado pós-moderno está, assim, no ordenamento jurídico, em situação isonômica com outras instituições (Habermas) e com estas se articula de modo interdependente num regime jurídico de subsidiariedade recíproca (Baracho). Desse modo, a relação entre o processo e o Estado é que aquele deve assegurar a liberdade e a igualdade do homem frente a este. Só assim assegura-se a Cidadania. Mas, em Kafka, as instâncias judiciais representam duas coisas: por um lado, os `pobres´, cuja existência torna a própria existência uma ´culpa`. Não é por acaso que os aposentos judiciais se encontram na mansarda da rua dos pobres – a bem dizer em cada casa de pobre. Mas, por outro lado, muitos membros do “mundo”, portanto, da classe dominante – e exatamente aqueles que consideram a consciência social de K. uma vergonha – mantêm-se no mais estreito contato com o tribunal.
A evolução do processo, desde Ponthier até Habermas, traz ínsitos em si paradoxos de valores e visões. Os princípios do processo penal, hoje elencados na Carta, traduzem um processo, assim denominado pós-moderno. O processo é, pois, criação constitucional com características definidas nos princípios do contraditório, ampla defesa e isonomia. São verdadeiros institutos sem os quais não se definiria o processo em parâmetros modernos de direito-garantia constitucional.
Conclusão
Ler Kafka como uma crítica é sempre uma armadilha perigosa porque nos parece que Kafka nos exige uma interpretação direta do seu texto, quase pede para ser interpretado literalmente. Quer ser raso, mas isso é um paradoxo, assim como todas as suas estórias. Nesse tipo de ironia, cada figura do livro é e não é o que poderia parecer. Podemos dizer que, em Kafka, não há sugestões, o texto é seco. Também não deseja representações. A conclusão é que não existe esperança, nem para ele, escritor, e nem para nós, leitores, e nem para seus personagens. E se interpretação pudéssemos fazer diríamos que O Processo é uma gozação fantástica. Sua narrativa é longa e bruta nos acontecimentos. O terrível vai acontecer e acontece efetivamente desde a primeira página até a última.
Todos os dias "Josés" são processados e condenados num Estado de Direito formado de burocracia e papel. Nesse Estado, muitos operadores do Direito entendem que o processo existe para condenar ou para defender a sociedade ou, pior, para se alcançar a sentença. Entretanto, a epistemologia processual e a ciência processual trazem o processo como defesa primeira do acusado. O processo só existe por causa do réu (Ferrajoli). Não existe para condenar, antes pelo contrário, existe para garantir que, se punição houver, será precedida das garantias constitucionais na sua mais ampla afeição.
Com a genialidade, Kafka conseguiu, antes mesmo de seu tempo, prever o que nos esperava. Como mesmo pontuou “Sou o fim ou começo” (Kafka, Diário IV). Sua importância é tamanha que se apoderou de uma letra do alfabeto. S não é Shakespeare, mas K é Kafka.
Bibliografia
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SUTHERLAND, E. Principles of Criminology, 4ª ed., Philadelphia, 1947
"Durma logo! Precisamos dos travesseiros".
Kafka
Kafka (1883 - 1924) foi um mestre da literatura alemã, mas não é identificável no sentido das classificações usuais, isto é, da divisão de trabalho literária e da rotulação comercial. Trabalhou como assessor de seguros de um banco em Praga. Cidade esta que está também por trás de seus romances com inúmeros becos e corredores. Judeu tímido, triste, que não publicou quase nada em vida, morreu jovem, aos 41 anos.
Kafka se considerava um estranho porque, como judeu, não pertencia totalmente ao mundo cristão. Por falar alemão, não se integrava aos tchecos completamente. Como judeu de língua alemã, não se incorporava aos alemães da Boêmia. Como boêmio, não pertencia integralmente à Áustria. Como funcionário de uma companhia de seguros de trabalhadores, não se enquadrava por completo na burguesia. Como filho de burguês, não se adaptava de vez ao operariado. Também não pertencia ao escritório, pois sentia-se escritor. Não se identificava também como escritor, pois sacrificava-se pela família e pouco publicava (Carta a seu sogro.) Tinha uma existência torta em uma múltipla condição de não-pertencer .
Sobre suas publicações, pediu que fossem destruídas antes de morrer.
Seu nome transformou-se em adjetivo (kafkiano), em mais de cem idiomas, inclusive em japonês, fato que nem mesmo Shakespeare conseguiu.
Kafkiano
Mas, o que é kafkiano? É o absurdo como lógica, um mundo sombrio, sem cores, cercado de culpa e burocracia a definir bem o nosso tempo. A diversidade de interpretações que Kafka sofre não se baseia na falta de estudo dos intérpretes, mas na multivocidade do próprio objeto de estudo. Pode ser inserido num universo de problemas gerais, morais, religiosos, filosóficos, jurídicos, históricos, sociais e literários. Definiu nosso mundo como Kafkiano, apesar de já sê-lo antes mesmo desta definição.
A aparência, aparentemente equilibrada, do nosso mundo psicótico, em Kafka, é exaltado como algo totalmente normal e, com isso, descreve até mesmo o fato louco de ser esse mundo considerado normal.
Deveríamos estar familiarizados com esse mundo, todavia não o sabemos porque o estranhamos. Estranhamos a vida cotidiana, apesar de ser a parte mais realista.
Nessa alienação, o próprio semelhante muitas vezes se transforma em mera ´coisa´. Se o homem nos parece hoje desumano não é porque tem uma natureza “animal”, mas porque está rebaixado a funções de coisas. É por isso, que Kafka denuncia que os homens são coisas que parecem seres vivos. Esse paradoxo inquietante, que é espantoso, não espanta ninguém no mundo de Kafka. O estranho é o normal em seu mundo, o trivial é grotesco. Sujeito e objetos são invertidos, ou trocados. Quando Kafka quer dizer que algo é sobrenatural ou espantoso, ele faz o contrário: o pavor não é espantoso. Depois de Kafka, somos todos kafkianos.
O Processo
A abertura do romance O Processo, de Kafka, é, talvez, a mais famosa de toda literatura, que dá início a um processo de terror. Quem bateu na porta, naquela manhã, poderia ser da Gestapo, da Polícia Federal ou da CIA. Mas, também, poderia ser algo banal: as pilhas de impostos para pagar, a fila de espera no consulado dos EUA para retirar o visto, a espera nos hospitais, etc. Isso tudo caracteriza o século XX e K. nos deu a senha. Nosso mundo de terror e burocracia pode ser visto como sofismo dos burocratas de meio período. K. é profético.
Em seu mais famoso romance, o protagonista Joseph K. foi acusado e executado sem nem mesmo ter a culpa formada ou a identidade criminal verificada. A fórmula de Feuerbach é simplesmente inexistente: não se sabe qual o crime. Joseph K. também não pôde ter acesso aos autos de acusação. O advogado faz parte da engrenagem do sistema, simplesmente existindo. As audiências eram marcadas em domingos (para não atrapalhar a vida do protagonista). Não se sabe quem é o juiz ou quem de fato julgará, isso porque, na lógica do medo, o poder é diluído (Foucault), não se sabendo a autoridade coatora. Constrangedor, árido, real, secreto e privado são alguns adjetivos passíveis ao romance. Sua identidade central, entretanto, nos revela que o processo kafkiano é um mecanismo unilateral, só existindo para acusar.
Nessa perspectiva podemos recepcionar o processo de seleção da população criminosa com olhos na teoria do labeling approach e sua negação pela igualdade. Sabemos que os mecanismos reguladores da seleção criminosa são complexos. Macrossociologicamente, há uma interação de seleções de poder entre grupos sociais que dão conta a uma desigual distribuição de bens e de oportunidades entre indivíduos.
Por isso mesmo, Sack critica a definição “legal” de criminalidade (ou seja, um ato que viola uma norma penal). Sack diz que isso é uma ficção porque a maioria dos membros da sociedade viola a norma penal. Portanto, a criminalidade, como realidade social, não é uma entidade pré-constituída em relação à atividade dos juízes, mas uma qualidade atribuída por estes últimos a determinados indivíduos. A criminalidade é uma realidade construída socialmente com definições e interações. Daí o Teorema de Thomas, perfeitamente aplicável à situação de Joseph K.:
“se se definem situações como reais, elas são reais nas suas conseqüências.”
O romance nos impele a questionamentos inquisitivos como "que lei é essa?", "qual o crime cometido?", "qual a culpa?". Todavia, ao final, percebemos que essas são perguntas ridicularizadas. Mas, ao mesmo tempo, deixa claro, que se não conhecemos a lei, somos culpados. Estar vivo é estar em provação que não podemos entender completamente.
Em 1914, escreveu a parábola “Diante da Lei” que, posteriormente, foi incorporado ao romance O Processo. A semelhança com o Livro de Jô é paradigmática: o resultado já é sabido por todos, o rito já está determinado, não há esperança. Joseph K. chega mesmo a perguntar, certa feita, aos policiais:
"Em que teatro estão representando?".
Não muito distante do que Camile Paglia concluiu:
"A sociedade é o lugar das máscaras, um teatro ritual".
Desvenda-se que o princípio reitor de O Processo é que todos são inocentes até o instante que sejam acusados. Há um dirigismo à condenação, apesar dos ritos burocráticos disfarçando a hipocrisia jurisdicional. As descrições são enfadonhas, as estruturas do tribunal formam um labirinto, os juízes são invisíveis e inabordáveis.
"Quando a corte acusa alguém, a Corte não pode ser arredada dessa convicção."
Expressou-se, assim, o pintor Titorelli. Ou seja, quando se acusa, é porque a culpa realmente existe... É inútil e impossível resistir.
É certo que o romance permite sacudir a ideologia penal tradicional. Coloca-se em relevo o princípio da igualdade, pois a criminalidade seria um comportamento isolado de Joseph K. sendo atribuído a ele por parte daqueles que detêm o poder de aplicar e criar a lei penal. Também encontram-se em jogo princípios da legitimidade, interesse social e delito natural.
Há ausências de definições, não se explicando o conteúdo do crime, apenas apresenta traços do que diferencia o comportamento criminoso dos outros comportamentos. Também é evidente as cerimônias de degradação em todos os aposentos em que K. é acusado ou tenta se defender.
Mesmo assim, Joseph K. se predispõe a enfrentar o sistema. Autodefende-se clamando inocência, mas investem, contra ele, “técnicas de neutralização ao inverso” (Sykes e Matza):
"é assim mesmo que os culpados tendem a falar".
Um dos guardas interpela-o:
"Admite não conhecer a lei, mas declara-se inocente...".
Joseph K. mal sabe que seu papel é essencial no processo porque ele atua como o culpado. Só compreende isso ao final da narrativa. Descobre-se funcional ao sistema como culpado. Assim como Durkheim, conclui que o crime é necessário, pois
"se liga às condições fundamentais de toda a vida social e, por isso mesmo, tem sua utilidade".
Conclui-se também que o acusado-culpado é necessário. Joseph K. não era um elemento estranho e inassimilável dentro do processo. Ele era funcional, necessário e, o pior, gradativamente passa a incorporar esse papel agindo como se culpado fosse: veste-se às pressas, exibe documentos, obedece constrangido, responde quando deveria perguntar... Depois, procura fazer uma petição de defesa e conclui que uma petição daquela seria totalmente impossível porque para enfrentar uma acusação desconhecida seria preciso rememorar a sua vida inteira até nos menores acidentes e ações, formulados com clareza e sobre todos os ângulos... Tragicamente descobre que inútil não é a espera, mas a ação.
Isso nos leva a concluir que todos os fatos d´O Processo, são, de fato, imagens paralisadas. Na verdade, o ponteiro dos segundos do desespero corre incessantemente e em alta velocidade, mas o relógio tem o ponteiro dos minutos e das horas quebrados (Güter). O prosseguimento significa em pensar e repensar as mil possibilidades que, como um feixe de luz, irradiam daquele ponto dos acontecimentos. É dizer, só existe um acontecimento em todo o processo, a história gira em círculos, há uma idéia fixa, como num sonho, não há avanços, por isso uma angústia em sua leitura. Esse caráter cíclico não é uma falha, é, antes proposital: os conceitos “progresso” ou “desenvolvimento” ou “processo” são abandonados. É a maldição da vida a cada dia renovada, embora fadada à repetição. Pelo mais sombrio de todos os paradoxos de Kafka, as manifestações dessa luta são inevitavelmente destrutivas, sobretudo autodestrutivas. Quanto mais tenta se defender, mais funda a acusação e mais se entende culpado.
Eis aqui, portanto, um motivo que contraria rigorosamente o outro. A punição (que se antecipa à culpa) torna-se testemunho da culpa. “Eu não seria punido” – parece dizer – “se não fosse culpado”. E procura, de fato, “sujeitar-se” a essa culpa. É extremamente significativo que o K. d’O Processo – embora tenha sido liberado pelos funcionários em exercício de sua função, na cena introdutória – corra atrás deles (Güter).
Essa característica não é díspar à realidade. Escolhido uma vez como culpado, escolhido para sempre. Até a derradeira sentença fatal. O sistema penal não se destina a punir todas as pessoas que cometem crimes e nem poderia fazê-lo, sob pena de processar a todos nós. Mas, faz-se necessário culpados. E esses culpados serão culpados eternamente. É como diz Carnelutti:
"O encarcerado, saído do cárcere, crê não ser mais encarcerado; mas as pessoas não. Para as pessoas ele é sempre encarcerado; quando muito se diz ex-encarcerado; nesta fórmula está a crueldade do engano. A crueldade está no pensar que, se foi, deve continuar a ser."
A atualidade Kafkiana
No dia-a-dia, é visível e análoga a situação. Hoje deparamo-nos com a cultura do direito penal do pânico. Isso correlaciona-se com O Processo na medida em que predomina sempre a pertinência dos grupos estabilizados e que massacram o que possa vir a pôr em risco a integridade de suas conquistas. O medo transforma o homem em um animal irracional e arbitrário. Há outro aspecto político: o Estado se preocupa mais com o medo, com a repressão e a violência do que com a paz, a garantia dos direitos individuais e a liberdade. Por outro lado, não nos foge à vista que sem a pena a barbárie seria o estado natural da sociedade. O problema é qual o limite entre o Estado e o indivíduo e onde o processo deve se inteirar nessa relação.
O Estado não é uma entidade superior, criadora de direitos (como queria Hegel), controlador único e normativo. O Estado é uma instituição, assim como a Cidadania, e deve se posicionar em igualdade institucional. A estrutura normativa constitucional é garantidora da atuação permanente da Cidadania na transformação ou preservação do Estado e das demais instituições. A Cidadania é também uma instituição que, para se efetivar, demanda incursões sobre as garantias e os princípios constitucionais do processo.
O Estado pós-moderno está, assim, no ordenamento jurídico, em situação isonômica com outras instituições (Habermas) e com estas se articula de modo interdependente num regime jurídico de subsidiariedade recíproca (Baracho). Desse modo, a relação entre o processo e o Estado é que aquele deve assegurar a liberdade e a igualdade do homem frente a este. Só assim assegura-se a Cidadania. Mas, em Kafka, as instâncias judiciais representam duas coisas: por um lado, os `pobres´, cuja existência torna a própria existência uma ´culpa`. Não é por acaso que os aposentos judiciais se encontram na mansarda da rua dos pobres – a bem dizer em cada casa de pobre. Mas, por outro lado, muitos membros do “mundo”, portanto, da classe dominante – e exatamente aqueles que consideram a consciência social de K. uma vergonha – mantêm-se no mais estreito contato com o tribunal.
A evolução do processo, desde Ponthier até Habermas, traz ínsitos em si paradoxos de valores e visões. Os princípios do processo penal, hoje elencados na Carta, traduzem um processo, assim denominado pós-moderno. O processo é, pois, criação constitucional com características definidas nos princípios do contraditório, ampla defesa e isonomia. São verdadeiros institutos sem os quais não se definiria o processo em parâmetros modernos de direito-garantia constitucional.
Conclusão
Ler Kafka como uma crítica é sempre uma armadilha perigosa porque nos parece que Kafka nos exige uma interpretação direta do seu texto, quase pede para ser interpretado literalmente. Quer ser raso, mas isso é um paradoxo, assim como todas as suas estórias. Nesse tipo de ironia, cada figura do livro é e não é o que poderia parecer. Podemos dizer que, em Kafka, não há sugestões, o texto é seco. Também não deseja representações. A conclusão é que não existe esperança, nem para ele, escritor, e nem para nós, leitores, e nem para seus personagens. E se interpretação pudéssemos fazer diríamos que O Processo é uma gozação fantástica. Sua narrativa é longa e bruta nos acontecimentos. O terrível vai acontecer e acontece efetivamente desde a primeira página até a última.
Todos os dias "Josés" são processados e condenados num Estado de Direito formado de burocracia e papel. Nesse Estado, muitos operadores do Direito entendem que o processo existe para condenar ou para defender a sociedade ou, pior, para se alcançar a sentença. Entretanto, a epistemologia processual e a ciência processual trazem o processo como defesa primeira do acusado. O processo só existe por causa do réu (Ferrajoli). Não existe para condenar, antes pelo contrário, existe para garantir que, se punição houver, será precedida das garantias constitucionais na sua mais ampla afeição.
Com a genialidade, Kafka conseguiu, antes mesmo de seu tempo, prever o que nos esperava. Como mesmo pontuou “Sou o fim ou começo” (Kafka, Diário IV). Sua importância é tamanha que se apoderou de uma letra do alfabeto. S não é Shakespeare, mas K é Kafka.
Bibliografia
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BARACHO, José Augusto de Oliveira. O Princípio da Subsidiariedade: Conceito e Evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
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FOUCAULT, Michel. A Microfísica do Poder, s/d.
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KAFKA, Franz. O Processo. São Paulo: Brasiliense, 1989.
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MANGUEL, Alberto. Uma História da Leitura. São Paulo: Cia das letras, 1997.
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PAGLIA, Camile. Personas Sexuais. São Paulo: Cia. das Letras, 1992.
SUTHERLAND, E. Principles of Criminology, 4ª ed., Philadelphia, 1947
Considerações sobre a Violência Policial contra o Juiz Federal
“Para que serve essa boca tão grande?”
Chapeuzinho Vermelho
O recente caso do juiz federal Roberto Dantes Schuman de Paula, preso por policias da Coordenadoria de Operações e Recursos Especiais (CORE - elite da Polícia Civil do Estado fluminense) sugere algumas reflexões. Menos porque envolve um juiz federal, mais porque alguém foi preso arbitrariamente.
A violência sofrida pelo juiz federal no dia 04 de fevereiro de 2008, amplamente divulgada pelos meios de comunicação, quando foi preso, algemado, jogado no camburão e conduzido a uma delegacia de polícia sem motivos, segundo a sua versão, não é novidade no Brasil. É pouco provável que alguém discorde que a polícia ainda vive sob o signo da truculência, pois - mais do que a específica violência policial - vivemos sob o signo da violência estatal desde a colonização. O fato que chama a atenção é que a vítima, excepcionalmente, não foi um qualquer do povo, um presidiário, um menor de rua, um negro ou um pobre, mas um juiz federal.
É de se pensar. Se antes do regime militar tínhamos a violência policial contra os populares exclusivamente, na ditadura essa violência alcançou a classe média branca intelectualizada (crimes políticos). Será, agora, que chegamos ao limiar da quinta geração dos direitos fundamentais pior do que estávamos na ditadura militar? Estamos vivendo num estado de não-direitos (Canotilho)? De um governo de homens e não de leis (Platão)?
Descobrimos mais uma vez que a violência policial existe, mesmo. E é um caso clássico da “doutrina de segurança nacional”: a “prisão para averiguações” com a técnica da violação da integridade física e moral. Basicamente violações dos direitos de primeira geração (Bobbio). Em se confirmando a versão, a conclusão rasa é de que alguns integrantes da polícia estão, em certo sentido, incontroláveis porque não possuem um treinamento específico, uma formação humanística de respeito à República brasileira - porque desrespeitar um cidadão é verdadeiramente desrespeitar o próprio Estado Democrático de Direito. Em assim sendo, pior, banalizam a vida e se colocam acima da lei. Acham, por assim dizer, que estão no papel e no direito de determinar o certo - e o errado - em relação aos procedimentos de apuração de eventos.
A tropa de elite da polícia civil do Rio de Janeiro tem uma das melhores formações do mundo, mas só isso não bastou. Uma simples visita ao site da corporação fluminense nos faz perceber que 70% do que se aprende lá, se aprende em uma faculdade de direito também, os outros 30% é sobre ética, comando, ação policial etc. Existe inclusive curso de Direitos Humanos. Mas, infelizmente, o Estado brasileiro nunca primou pela afirmação real dos direitos democráticos. A vida, a liberdade e a integridade corporal e moral dos cidadãos são tutelados pelas leis, mas, apesar do reconhecimento formal desses direitos, a violência oficial continua e de maneira generalizada. Não é a violência contra os pobres, negros, advogados no exercício de sua função, traficantes ou jovens em passeatas. Não é contra grupos determinados. É contra toda a população, contra o povo.
Lutar pelos direitos humanos na Alemanha ou Inglaterra é evidentemente mais fácil do que lutar por esses direitos aqui no Brasil que muitas vezes são taxados de “direitos de bandido”. Lá os movimentos sociais estão engajados na qualidade de vida, há passeatas públicas pelos direitos de quarta geração, aqui no Brasil ainda estamos discutindo violência policial generalizada... E os casos se reptem dia após dia.
Mas, por que apesar das leis, ainda existe o abuso de autoridade? Principalmente por causa da impunidade. É dizer: o Estado não consegue punir os crimes. Nenhum tipo de crime. Não coíbe, nem mesmo, os crimes perpetrados por seus próprios agentes, seja de que escalão ou Poder for. Há uma gigante cifra negra (Sutherland) e quando o policial é punido, segundo a OEA (Comissão Interamericana dos Direitos Humanos. Relatório sobre a situação dos direitos humanos no Brasil, Washington – D.C., 1997, p. 46), os tribunais brasileiros, mormente os militares, “são indulgentes com os policiais acusados de abusos dos direitos humanos e de outras ofensas criminais, o que facilita que os culpados fiquem na impunidade.”
Na esteira da contradição formal-material, a função institucional da polícia seria para a “preservação da ordem pública” (CF, art. 144). Paradoxalmente, aqui começa uma série de atenuantes aos policias porque de que “ordem pública” estamos falando? A da elite? Então os policiais agem corretamente, porque mantêm os pobres sob controle na favela, sem gastos elevados e pagando imposto. Essa ordem pública elitista também legitima a violência policial ao endossar a mesma violência quando se trata dos outros (Howard Becker), ou seja, dos grupos politicamente mais fracos e minorias. “A violência é para eles e não para nós da elite”. A lei é para todos, mas não podemos nos esquecer que há sempre também os ilegalismos (Foucault), o errado feito de certo, a lei cega que não vê o crime, a interpretação tendenciosa, as exceções das regras.
A própria sociedade exige dos policiais uma conduta violenta. O filme Tropa de Elite (José Padilha), certamente, trouxe muita dor de cabeça para os professores de direito penal, pois normalmente, a população, de maneira geral, defende a pura exterminação dos delinqüentes, ainda mais se forem traficantes. A expressão “guerra contra o crime” é de uso comum na mídia sensacionalista que banaliza o mal (Hannah Arendet). Guerra é entre inimigos e o direito penal é a arma segunda, porque se é inimigo (Jakobs) tem que usar da violência policial, primeiro, porque na guerra há vencedores e vencidos, há “cerco”, “incursões”, “caveirão”, “destruição de bunkers” e por aí vai... Está explícito que a violência é um meio legítimo para se tratar os desajustados. Não se trata de controle, se trata de extirpar os maus da sociedade porque são incorrigíveis (Lombroso). A ideologia reinante no Brasil não é a democrática, ainda é a autoritária.
A sociedade, desse modo, também é culpada. Ela aplaude diuturnamente a violência arbitrária, as leis hediondas, as penitenciárias onde os presos são maltratados, a mídia televisiva que vende a imagem de que policial bom é o que mata bandido, na autorização velada de expulsar os sem-terra com violência, de exterminar os menores infratores, de matar traficantes.
O surpreendente é a violência como debate em raras oportunidades (Hannah Arendt) e não uma preocupação constante das entidades que se manifestaram em favor do juiz. A ideologia do estado brasileiro é essa, Maquiavélica, dos fins, do medo no lugar do respeito.
O policial também é um cidadão e o policial acusado de abuso de poder é o Estado materializado, personificado: o mal nominado e apontado. Mas, a culpa é de todos nós. Minha, como advogado, quando não noticio um abuso; do povo, porque não reclama por medo; da elite, que deseja uma política higienista simples; dos políticos despreparados que propugnam aumento das penas; de juízes que punem mais severamente do que a lei determina; de promotores que denunciam arbitrariamente. A sociedade também é culpada por tudo isso.
O fato é que não podemos admitir que um juiz federal seja tratado como foi, não porque é juiz federal, mas porque não queremos que ninguém seja tratado daquela forma. Dizer que o Brasil é um país subdesenvolvido, sem lei e sem respeito a ninguém não é discurso morto, mas é lamentável que ainda encontre ressonância prática em críticas veladas a uma atuação perniciosa e sistemática de alguns falsos policias que - dentro de uma perspectiva kantiana - enfraquecem o ordenamento jurídico como um todo e isso é muito grave. Não pode prender juiz federal como ocorreu e nenhum cidadão brasileiro ou estrangeiro aqui residente ou domiciliado. A diferença é que a prevenção especial negativa vai ser larga, reinante e absoluta porque a violência dos policiais terá uma resposta repressiva, fato que, comumente não ocorreria se fosse um cidadão qualquer, o que nos leva à conclusão que a prevenção especial positiva será nula ou pequena, pois a violência policial só reduzirá mesmo contra os juízes federais que se identificarem. Essa a conclusão do fato.
Os policiais estão errados porque desrespeitaram os direitos humanos mais elementares. Isso é óbvio. Mas eles também são vítimas do nosso sistema. Nem todos os policiais devem ser havidos por suspeitos, a maioria são honrados pais e mães de família que vivem temerosos, mas etiquetados (Howard Becker) com a mesma pecha que ajudam a propalar: “bandido - até que prove ao contrário”. São humanos também e possuem direitos. E a ideologia da elite nomina-os bodes expiatórios. Basta a lei certa e corretamente aplicada. A causa e o efeito.
É preciso distinguir entre culpa e responsabilidade social e individual. É mais complexo do que se quer imaginar. O fato não é um caso isolado, é comum, mas também não duvido que os policiais tenham bom nível de formação e apresentem, mesmo que formalmente, méritos profissionais e sejam amados pela família. A culpa não deve recair só sobre esses policiais individualmente porque eles também, nesse aspecto, são envoltos na ideologia dominante que manda eles serem assim, apesar da formação profissional dizer o contrário. A responsabilidade deve recair também mais alto, no comando, na secretaria, no governo. Nüremberg não julgou apenas os soldados rasos...
A polícia, no caso do juiz federal, não agiu de acordo com as normas formais, oficiais, da corporação, agiram, sim, pelas normas informais, mas não menos institucionalizadas da nossa atual sociedade. O barco é um só e cada um se defende como pode (quando pode), como bem sintetizaram - na letra “Selvagem” - Bi Ribeiro, João Barone e Herbert Vianna (Paralamas do Sucesso):
“A polícia apresenta suas armas
Escudos transparentes, cassetetes
Capacetes reluzentes
E a determinação de manter tudo
Em seu lugar
O governo apresenta suas armas
Discurso reticente, novidade inconsistente
E a liberdade cai por terra
Aos pés de um filme de Godard
A cidade apresenta suas armas
Meninos nos sinais, mendigos pelos cantos
E o espanto está nos olhos de quem vê
O grande monstro a se criar
Os negros apresentam suas armas
As costas marcadas, as mãos calejadas
E a esperteza que só tem quem tá
Cansado de apanhar”
Chapeuzinho Vermelho
O recente caso do juiz federal Roberto Dantes Schuman de Paula, preso por policias da Coordenadoria de Operações e Recursos Especiais (CORE - elite da Polícia Civil do Estado fluminense) sugere algumas reflexões. Menos porque envolve um juiz federal, mais porque alguém foi preso arbitrariamente.
A violência sofrida pelo juiz federal no dia 04 de fevereiro de 2008, amplamente divulgada pelos meios de comunicação, quando foi preso, algemado, jogado no camburão e conduzido a uma delegacia de polícia sem motivos, segundo a sua versão, não é novidade no Brasil. É pouco provável que alguém discorde que a polícia ainda vive sob o signo da truculência, pois - mais do que a específica violência policial - vivemos sob o signo da violência estatal desde a colonização. O fato que chama a atenção é que a vítima, excepcionalmente, não foi um qualquer do povo, um presidiário, um menor de rua, um negro ou um pobre, mas um juiz federal.
É de se pensar. Se antes do regime militar tínhamos a violência policial contra os populares exclusivamente, na ditadura essa violência alcançou a classe média branca intelectualizada (crimes políticos). Será, agora, que chegamos ao limiar da quinta geração dos direitos fundamentais pior do que estávamos na ditadura militar? Estamos vivendo num estado de não-direitos (Canotilho)? De um governo de homens e não de leis (Platão)?
Descobrimos mais uma vez que a violência policial existe, mesmo. E é um caso clássico da “doutrina de segurança nacional”: a “prisão para averiguações” com a técnica da violação da integridade física e moral. Basicamente violações dos direitos de primeira geração (Bobbio). Em se confirmando a versão, a conclusão rasa é de que alguns integrantes da polícia estão, em certo sentido, incontroláveis porque não possuem um treinamento específico, uma formação humanística de respeito à República brasileira - porque desrespeitar um cidadão é verdadeiramente desrespeitar o próprio Estado Democrático de Direito. Em assim sendo, pior, banalizam a vida e se colocam acima da lei. Acham, por assim dizer, que estão no papel e no direito de determinar o certo - e o errado - em relação aos procedimentos de apuração de eventos.
A tropa de elite da polícia civil do Rio de Janeiro tem uma das melhores formações do mundo, mas só isso não bastou. Uma simples visita ao site da corporação fluminense nos faz perceber que 70% do que se aprende lá, se aprende em uma faculdade de direito também, os outros 30% é sobre ética, comando, ação policial etc. Existe inclusive curso de Direitos Humanos. Mas, infelizmente, o Estado brasileiro nunca primou pela afirmação real dos direitos democráticos. A vida, a liberdade e a integridade corporal e moral dos cidadãos são tutelados pelas leis, mas, apesar do reconhecimento formal desses direitos, a violência oficial continua e de maneira generalizada. Não é a violência contra os pobres, negros, advogados no exercício de sua função, traficantes ou jovens em passeatas. Não é contra grupos determinados. É contra toda a população, contra o povo.
Lutar pelos direitos humanos na Alemanha ou Inglaterra é evidentemente mais fácil do que lutar por esses direitos aqui no Brasil que muitas vezes são taxados de “direitos de bandido”. Lá os movimentos sociais estão engajados na qualidade de vida, há passeatas públicas pelos direitos de quarta geração, aqui no Brasil ainda estamos discutindo violência policial generalizada... E os casos se reptem dia após dia.
Mas, por que apesar das leis, ainda existe o abuso de autoridade? Principalmente por causa da impunidade. É dizer: o Estado não consegue punir os crimes. Nenhum tipo de crime. Não coíbe, nem mesmo, os crimes perpetrados por seus próprios agentes, seja de que escalão ou Poder for. Há uma gigante cifra negra (Sutherland) e quando o policial é punido, segundo a OEA (Comissão Interamericana dos Direitos Humanos. Relatório sobre a situação dos direitos humanos no Brasil, Washington – D.C., 1997, p. 46), os tribunais brasileiros, mormente os militares, “são indulgentes com os policiais acusados de abusos dos direitos humanos e de outras ofensas criminais, o que facilita que os culpados fiquem na impunidade.”
Na esteira da contradição formal-material, a função institucional da polícia seria para a “preservação da ordem pública” (CF, art. 144). Paradoxalmente, aqui começa uma série de atenuantes aos policias porque de que “ordem pública” estamos falando? A da elite? Então os policiais agem corretamente, porque mantêm os pobres sob controle na favela, sem gastos elevados e pagando imposto. Essa ordem pública elitista também legitima a violência policial ao endossar a mesma violência quando se trata dos outros (Howard Becker), ou seja, dos grupos politicamente mais fracos e minorias. “A violência é para eles e não para nós da elite”. A lei é para todos, mas não podemos nos esquecer que há sempre também os ilegalismos (Foucault), o errado feito de certo, a lei cega que não vê o crime, a interpretação tendenciosa, as exceções das regras.
A própria sociedade exige dos policiais uma conduta violenta. O filme Tropa de Elite (José Padilha), certamente, trouxe muita dor de cabeça para os professores de direito penal, pois normalmente, a população, de maneira geral, defende a pura exterminação dos delinqüentes, ainda mais se forem traficantes. A expressão “guerra contra o crime” é de uso comum na mídia sensacionalista que banaliza o mal (Hannah Arendet). Guerra é entre inimigos e o direito penal é a arma segunda, porque se é inimigo (Jakobs) tem que usar da violência policial, primeiro, porque na guerra há vencedores e vencidos, há “cerco”, “incursões”, “caveirão”, “destruição de bunkers” e por aí vai... Está explícito que a violência é um meio legítimo para se tratar os desajustados. Não se trata de controle, se trata de extirpar os maus da sociedade porque são incorrigíveis (Lombroso). A ideologia reinante no Brasil não é a democrática, ainda é a autoritária.
A sociedade, desse modo, também é culpada. Ela aplaude diuturnamente a violência arbitrária, as leis hediondas, as penitenciárias onde os presos são maltratados, a mídia televisiva que vende a imagem de que policial bom é o que mata bandido, na autorização velada de expulsar os sem-terra com violência, de exterminar os menores infratores, de matar traficantes.
O surpreendente é a violência como debate em raras oportunidades (Hannah Arendt) e não uma preocupação constante das entidades que se manifestaram em favor do juiz. A ideologia do estado brasileiro é essa, Maquiavélica, dos fins, do medo no lugar do respeito.
O policial também é um cidadão e o policial acusado de abuso de poder é o Estado materializado, personificado: o mal nominado e apontado. Mas, a culpa é de todos nós. Minha, como advogado, quando não noticio um abuso; do povo, porque não reclama por medo; da elite, que deseja uma política higienista simples; dos políticos despreparados que propugnam aumento das penas; de juízes que punem mais severamente do que a lei determina; de promotores que denunciam arbitrariamente. A sociedade também é culpada por tudo isso.
O fato é que não podemos admitir que um juiz federal seja tratado como foi, não porque é juiz federal, mas porque não queremos que ninguém seja tratado daquela forma. Dizer que o Brasil é um país subdesenvolvido, sem lei e sem respeito a ninguém não é discurso morto, mas é lamentável que ainda encontre ressonância prática em críticas veladas a uma atuação perniciosa e sistemática de alguns falsos policias que - dentro de uma perspectiva kantiana - enfraquecem o ordenamento jurídico como um todo e isso é muito grave. Não pode prender juiz federal como ocorreu e nenhum cidadão brasileiro ou estrangeiro aqui residente ou domiciliado. A diferença é que a prevenção especial negativa vai ser larga, reinante e absoluta porque a violência dos policiais terá uma resposta repressiva, fato que, comumente não ocorreria se fosse um cidadão qualquer, o que nos leva à conclusão que a prevenção especial positiva será nula ou pequena, pois a violência policial só reduzirá mesmo contra os juízes federais que se identificarem. Essa a conclusão do fato.
Os policiais estão errados porque desrespeitaram os direitos humanos mais elementares. Isso é óbvio. Mas eles também são vítimas do nosso sistema. Nem todos os policiais devem ser havidos por suspeitos, a maioria são honrados pais e mães de família que vivem temerosos, mas etiquetados (Howard Becker) com a mesma pecha que ajudam a propalar: “bandido - até que prove ao contrário”. São humanos também e possuem direitos. E a ideologia da elite nomina-os bodes expiatórios. Basta a lei certa e corretamente aplicada. A causa e o efeito.
É preciso distinguir entre culpa e responsabilidade social e individual. É mais complexo do que se quer imaginar. O fato não é um caso isolado, é comum, mas também não duvido que os policiais tenham bom nível de formação e apresentem, mesmo que formalmente, méritos profissionais e sejam amados pela família. A culpa não deve recair só sobre esses policiais individualmente porque eles também, nesse aspecto, são envoltos na ideologia dominante que manda eles serem assim, apesar da formação profissional dizer o contrário. A responsabilidade deve recair também mais alto, no comando, na secretaria, no governo. Nüremberg não julgou apenas os soldados rasos...
A polícia, no caso do juiz federal, não agiu de acordo com as normas formais, oficiais, da corporação, agiram, sim, pelas normas informais, mas não menos institucionalizadas da nossa atual sociedade. O barco é um só e cada um se defende como pode (quando pode), como bem sintetizaram - na letra “Selvagem” - Bi Ribeiro, João Barone e Herbert Vianna (Paralamas do Sucesso):
“A polícia apresenta suas armas
Escudos transparentes, cassetetes
Capacetes reluzentes
E a determinação de manter tudo
Em seu lugar
O governo apresenta suas armas
Discurso reticente, novidade inconsistente
E a liberdade cai por terra
Aos pés de um filme de Godard
A cidade apresenta suas armas
Meninos nos sinais, mendigos pelos cantos
E o espanto está nos olhos de quem vê
O grande monstro a se criar
Os negros apresentam suas armas
As costas marcadas, as mãos calejadas
E a esperteza que só tem quem tá
Cansado de apanhar”
A Procuração na Queixa-crime
Queixa-crime é a petição inicial da ação de iniciativa privada. Essa peça só pode ser formulada por advogado constituído através de procuração nos precisos termos do artigo 44, CPP, in verbis: “A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.”
Esta procuração deve preencher todos os requisitos do referido artigo, onde se vislumbra a necessidade especial da menção do fato criminoso, não bastando a simples indicação do dispositivo legal ou o nomen juris atribuído à infração.
Esta formalidade alusiva à menção ao fato criminoso é uma garantia ao advogado , pois provada a falsidade da alegação e não estabelecido os limites do mandato poderá trazer conseqüências graves como o crime de denunciação caluniosa (art. 339, CP) e, até mesmo, indenização civil. É, pois “necessária para fixação da responsabilidade do mandante e do mandatário, que a procuração contenha poderes específicos para a queixa-crime, que objetiva a punição do fato criminoso que ela menciona” .
A representação processual, desse modo, se mostrará regular quando o instrumento de mandato consignar a outorga de poderes para a propositura de queixa-crime, nomeando-se o querelado e indicando-se, com especificidade, as vítimas, bem como os fatos e o preceito legal em que o primeiro estaria incurso. De todo salutar, ainda, nestes casos, o outorgante subscrever também a inicial da referida queixa , apesar de tal procedimento não isentar a juntada da devida procuração.
Como se sabe, via de regra, o direito de queixa deve ser exercido no prazo peremptório de seis meses (artigo 38, CPP e art. 103, CP) e as omissões ocorridas na queixa-crime ou procuração podem ser supridas nesse prazo. Ultrapassado esse, opera-se a decadência.
A manobra jurídica de se “emendar” a procuração decorre de interpretação do artigo 568 do CPP . Se a procuração não menciona o fato criminoso, limitando-se ao nomen juris dos delitos, sem expor como, quando e onde ou de que forma teriam ocorrido os fatos, evidente o vício de representação. Não sanado na época oportuna (a priori, antes do transcurso do prazo decadencial), enseja a extinção da punibilidade do agente, pela decadência do direito de propor queixa-crime .
O STF, todavia, em discrepância à jurisprudência majoritária e doutrina vem entendendo que seria possível a regularização da procuração até mesmo após o prazo decadencial tendo em vista que o artigo 568 do CPP não dispõe de maneira contrária, possibilita a ser sanada a ilegitimidade do representante da parte “a todo tempo” e nada prejudicaria o querelado, podendo-se, por isso, ter continuidade o processo .
Na hipótese, entretanto, da procuração estar irregular e já prolatada sentença o processo deverá ser declarado nulo ab initio. Após a sentença, não há interpretação que acuda a desídia processual do mandatário.
Se não houver, assim uma procuração escorreita tecnicamente, cabe ao juiz rejeitar a queixa liminarmente nos termos do art. 43, inc. III do CPP. Se assim não o fizer, dentro do prazo decadencial, ou até a sentença segundo o STF, poderá ocorrer a regularização. É importante que nesta regularização conste expressamente que o constituinte ratifica os atos anteriormente promovidos, a fim de se evitar nova nulidade.
Observe-se que se a inicial for assinada pelo querelante, supre-se a falha da procuração em não constar o “fato criminoso”, mas não a necessidade da existência da procuração. De outro modo, ausente a formalidade essencial à constituição e validade da queixa-crime, não sanada, é de se declarar extinta a punibilidade, forte no art. 107, IV, do Código Penal .
Esta procuração deve preencher todos os requisitos do referido artigo, onde se vislumbra a necessidade especial da menção do fato criminoso, não bastando a simples indicação do dispositivo legal ou o nomen juris atribuído à infração.
Esta formalidade alusiva à menção ao fato criminoso é uma garantia ao advogado , pois provada a falsidade da alegação e não estabelecido os limites do mandato poderá trazer conseqüências graves como o crime de denunciação caluniosa (art. 339, CP) e, até mesmo, indenização civil. É, pois “necessária para fixação da responsabilidade do mandante e do mandatário, que a procuração contenha poderes específicos para a queixa-crime, que objetiva a punição do fato criminoso que ela menciona” .
A representação processual, desse modo, se mostrará regular quando o instrumento de mandato consignar a outorga de poderes para a propositura de queixa-crime, nomeando-se o querelado e indicando-se, com especificidade, as vítimas, bem como os fatos e o preceito legal em que o primeiro estaria incurso. De todo salutar, ainda, nestes casos, o outorgante subscrever também a inicial da referida queixa , apesar de tal procedimento não isentar a juntada da devida procuração.
Como se sabe, via de regra, o direito de queixa deve ser exercido no prazo peremptório de seis meses (artigo 38, CPP e art. 103, CP) e as omissões ocorridas na queixa-crime ou procuração podem ser supridas nesse prazo. Ultrapassado esse, opera-se a decadência.
A manobra jurídica de se “emendar” a procuração decorre de interpretação do artigo 568 do CPP . Se a procuração não menciona o fato criminoso, limitando-se ao nomen juris dos delitos, sem expor como, quando e onde ou de que forma teriam ocorrido os fatos, evidente o vício de representação. Não sanado na época oportuna (a priori, antes do transcurso do prazo decadencial), enseja a extinção da punibilidade do agente, pela decadência do direito de propor queixa-crime .
O STF, todavia, em discrepância à jurisprudência majoritária e doutrina vem entendendo que seria possível a regularização da procuração até mesmo após o prazo decadencial tendo em vista que o artigo 568 do CPP não dispõe de maneira contrária, possibilita a ser sanada a ilegitimidade do representante da parte “a todo tempo” e nada prejudicaria o querelado, podendo-se, por isso, ter continuidade o processo .
Na hipótese, entretanto, da procuração estar irregular e já prolatada sentença o processo deverá ser declarado nulo ab initio. Após a sentença, não há interpretação que acuda a desídia processual do mandatário.
Se não houver, assim uma procuração escorreita tecnicamente, cabe ao juiz rejeitar a queixa liminarmente nos termos do art. 43, inc. III do CPP. Se assim não o fizer, dentro do prazo decadencial, ou até a sentença segundo o STF, poderá ocorrer a regularização. É importante que nesta regularização conste expressamente que o constituinte ratifica os atos anteriormente promovidos, a fim de se evitar nova nulidade.
Observe-se que se a inicial for assinada pelo querelante, supre-se a falha da procuração em não constar o “fato criminoso”, mas não a necessidade da existência da procuração. De outro modo, ausente a formalidade essencial à constituição e validade da queixa-crime, não sanada, é de se declarar extinta a punibilidade, forte no art. 107, IV, do Código Penal .
A Prisão Preventiva e a Presunção de Inocência
No direito romano, já se proclamava o instituto interdictum de libero homine exhibendo, ressaltando a prisão, como hoje, medida excepcional.
De longe vem, pois a idéia de que a prisão não é a regra. Entretanto, forte corrente política quer fazer, do medievo, paradigma jurídico e, das conquistas iluministas, tábula rasa. É o retorno do “prende, para ver se é inocente” ou “pena mínima ao inocente”.
A grave crise institucional que abala a República em seus Poderes vem trazendo conseqüências também na seara penal, mormente quando se faz das leis penais palanques eleitoreiros ou o epicentro das misérias humanas. Alavancam acusações gratuitas sobre o processo penal brasileiro ao aviso de sê-lo complacente. É bem verdade que todos nós gostaríamos de ter acesso às leis do Civitas Dei agostiniano, mas só nos foi relegado, mesmo, as leis da “Cidade de Deus”. Nessas condições, a escolhemos o processo constitucional, presumivelmente. A conquista desse sistema exigiu muitas vidas e muito sangue de inocentes. A História é testemunha. As barbáries provocadas ao logo da história do Direito Penal são repletas de exemplos, a começar por Jesus Cristo e a continuar com o rumoroso Caso dos Irmãos Naves. Só a simples possibilidade de se prender cautelarmente um inocente já sobraria razão para não se permitir a chicana panfletária de acusar o instituto da liberdade provisória de pró-impunidade. Ressalve-se, como lembra Eugênio Pacceli de Oliveira, liberdade provisória, não, prisão provisória...
Injustiças existiram e continuarão a existir, por isso mesmo há de se perquirir e combater, incansavelmente, os excessos, os exageros que diuturnamente pululam nessa imensa nação. Aceitar acriticamente processos ou prisões cautelares sob o manto roto da vindita jurídica é tentar debelar o incêndio com combustível. Prisão cautelar, especificamente, não serve para antecipar condenação ou ser mecanismo de enaltecimento da vítima. A preferência histórica brasileira, ao menos em tese, sempre foi pela liberdade individual como regra. Em outras palavras, qualquer prisão cautelar deve ser decretada apenas quando – rigorosamente - amparada pelos requisitos legais a se privilegiar a presunção de inocência ante a culpabilidade. Desta feita, a liberdade é regra. Exceção apenas quando concretamente se comprovar, em relação ao indiciado ou réu, a existência do propalado periculum libertatis. Esse pré-requisito é imprescindível e nada tem a ver com a gravidade genérica dos delitos ou a suposta agressividade e periculosidade do réu ou a natureza hedionda da prática.
Esses últimos elementos não podem constituir fundamentação idônea a autorizar a medida vexatória. Mesmo porque a gravidade do delito traz, em si mesma, aspectos já subsumidos no próprio tipo penal e os aspectos puramente subjetivos não servem à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva. Temor maior parte de decisões onde a base são conclusões vagas, meramente prováveis e abstratas tais como a preocupação de que empreenda fuga ou influencie testemunhas. Sem vínculo com situação fática concreta, essas situações, não podem respaldar a medida constritiva nem sob o pálio da conveniência da instrução criminal (Habeas Corpus nº 57534/PA (2006/0078668-6), 5ª Turma do STJ, Rel. Gilson Dipp. j. 26.09.2006, unânime, DJ 23.10.2006). Ou se interpreta assim o artigo 312, CPP ou se coloca em risco todo o arcabouço principiológico da Carta, a se começar a admitir, como regra, a antecipação da reprimenda punitiva. Por isso mesmo, a doutrina e jurisprudência majoritária é firme no entendimento de que a interpretação do artigo 312, CPP, ao ser constitucionalizado, deve ser sempre restritiva, fazendo-se mister a configuração fática dos referidos requisitos. Esta a conclusão minerva: A legitimidade da prisão preventiva exige fundamentação que indique, com fulcro nos autos, e não em elucubrações passionais, a existência do crime e indícios suficientes de autoria, a necessidade de sua decretação pela verificação de pelo menos uma das circunstâncias contidas no caput do art. 312 do CPP. A decretação da prisão preventiva deve, necessariamente, estar amparada em um dos motivos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e, por força do art. 5º, XLI e 93, IX, da Constituição da República, o magistrado está obrigado a apontar os elementos concretos ensejadores da medida.
O periculum libertatis deve fundar-se em fatos concretos, que demonstrem que a liberdade do agente representa perigo real para o andamento do processo criminal, sob pena de consagrar-se a “presunção de culpado”, modelo rechaçado pelo ordenamento. Nossa Excelsa Corte vem proclamando, a propósito, que "A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada" (Habeas Corpus 80.379/SP, 2ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJ 25/05/01).
O ideal seria absolver todos os inocentes e condenar todos os culpados, mas a pretensão fica ao largo da falibilidade humana o que nos induz ao adágio de Décio, nocemtem absolvere satius est quam innocentem damnari (É preferível absolver um culpado do que condenar um inocente), endossado por Ulpiano: Satius est, impunitum relinqui facinus nocentes, quam innocentem damnari (É preferível deixar impune o delito de um culpado do que condenar a um inocente). Se presunção houver é que toda pessoa é inocente. Ou seja, não se pode considerar ninguém culpado até que a decisão transite em julgado. Esse princípio, de tão eterno e de tão inevitável, prescindiria de norma escrita, mas nunca de ser relembrado.
De longe vem, pois a idéia de que a prisão não é a regra. Entretanto, forte corrente política quer fazer, do medievo, paradigma jurídico e, das conquistas iluministas, tábula rasa. É o retorno do “prende, para ver se é inocente” ou “pena mínima ao inocente”.
A grave crise institucional que abala a República em seus Poderes vem trazendo conseqüências também na seara penal, mormente quando se faz das leis penais palanques eleitoreiros ou o epicentro das misérias humanas. Alavancam acusações gratuitas sobre o processo penal brasileiro ao aviso de sê-lo complacente. É bem verdade que todos nós gostaríamos de ter acesso às leis do Civitas Dei agostiniano, mas só nos foi relegado, mesmo, as leis da “Cidade de Deus”. Nessas condições, a escolhemos o processo constitucional, presumivelmente. A conquista desse sistema exigiu muitas vidas e muito sangue de inocentes. A História é testemunha. As barbáries provocadas ao logo da história do Direito Penal são repletas de exemplos, a começar por Jesus Cristo e a continuar com o rumoroso Caso dos Irmãos Naves. Só a simples possibilidade de se prender cautelarmente um inocente já sobraria razão para não se permitir a chicana panfletária de acusar o instituto da liberdade provisória de pró-impunidade. Ressalve-se, como lembra Eugênio Pacceli de Oliveira, liberdade provisória, não, prisão provisória...
Injustiças existiram e continuarão a existir, por isso mesmo há de se perquirir e combater, incansavelmente, os excessos, os exageros que diuturnamente pululam nessa imensa nação. Aceitar acriticamente processos ou prisões cautelares sob o manto roto da vindita jurídica é tentar debelar o incêndio com combustível. Prisão cautelar, especificamente, não serve para antecipar condenação ou ser mecanismo de enaltecimento da vítima. A preferência histórica brasileira, ao menos em tese, sempre foi pela liberdade individual como regra. Em outras palavras, qualquer prisão cautelar deve ser decretada apenas quando – rigorosamente - amparada pelos requisitos legais a se privilegiar a presunção de inocência ante a culpabilidade. Desta feita, a liberdade é regra. Exceção apenas quando concretamente se comprovar, em relação ao indiciado ou réu, a existência do propalado periculum libertatis. Esse pré-requisito é imprescindível e nada tem a ver com a gravidade genérica dos delitos ou a suposta agressividade e periculosidade do réu ou a natureza hedionda da prática.
Esses últimos elementos não podem constituir fundamentação idônea a autorizar a medida vexatória. Mesmo porque a gravidade do delito traz, em si mesma, aspectos já subsumidos no próprio tipo penal e os aspectos puramente subjetivos não servem à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva. Temor maior parte de decisões onde a base são conclusões vagas, meramente prováveis e abstratas tais como a preocupação de que empreenda fuga ou influencie testemunhas. Sem vínculo com situação fática concreta, essas situações, não podem respaldar a medida constritiva nem sob o pálio da conveniência da instrução criminal (Habeas Corpus nº 57534/PA (2006/0078668-6), 5ª Turma do STJ, Rel. Gilson Dipp. j. 26.09.2006, unânime, DJ 23.10.2006). Ou se interpreta assim o artigo 312, CPP ou se coloca em risco todo o arcabouço principiológico da Carta, a se começar a admitir, como regra, a antecipação da reprimenda punitiva. Por isso mesmo, a doutrina e jurisprudência majoritária é firme no entendimento de que a interpretação do artigo 312, CPP, ao ser constitucionalizado, deve ser sempre restritiva, fazendo-se mister a configuração fática dos referidos requisitos. Esta a conclusão minerva: A legitimidade da prisão preventiva exige fundamentação que indique, com fulcro nos autos, e não em elucubrações passionais, a existência do crime e indícios suficientes de autoria, a necessidade de sua decretação pela verificação de pelo menos uma das circunstâncias contidas no caput do art. 312 do CPP. A decretação da prisão preventiva deve, necessariamente, estar amparada em um dos motivos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e, por força do art. 5º, XLI e 93, IX, da Constituição da República, o magistrado está obrigado a apontar os elementos concretos ensejadores da medida.
O periculum libertatis deve fundar-se em fatos concretos, que demonstrem que a liberdade do agente representa perigo real para o andamento do processo criminal, sob pena de consagrar-se a “presunção de culpado”, modelo rechaçado pelo ordenamento. Nossa Excelsa Corte vem proclamando, a propósito, que "A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada" (Habeas Corpus 80.379/SP, 2ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJ 25/05/01).
O ideal seria absolver todos os inocentes e condenar todos os culpados, mas a pretensão fica ao largo da falibilidade humana o que nos induz ao adágio de Décio, nocemtem absolvere satius est quam innocentem damnari (É preferível absolver um culpado do que condenar um inocente), endossado por Ulpiano: Satius est, impunitum relinqui facinus nocentes, quam innocentem damnari (É preferível deixar impune o delito de um culpado do que condenar a um inocente). Se presunção houver é que toda pessoa é inocente. Ou seja, não se pode considerar ninguém culpado até que a decisão transite em julgado. Esse princípio, de tão eterno e de tão inevitável, prescindiria de norma escrita, mas nunca de ser relembrado.
Lei Garante Benefícios a Doentes e Deficientes
Houve época em que os deficientes e os doentes eram encarados como um mal a ser excluído da sociedade, quando não, do seio da própria família. Na Roma Antiga, eram atirados aos leões ou nos abismos. Leis restringiam-lhes os direitos mais elementares. Essa segregação irracional já era violentamente rechaçada pelo filósofo Aristóteles que defendia a inclusão dessas pessoas na sociedade produtiva, assim como um plano de assistência. Na nossa sociedade mais moderna, há um esforço para a inclusão dessas pessoas consagrando privilégios, e exortando preconceitos. A Literatura é prova viva desse pensamento quando lemos Machado de Assis (O Alienista) e José Saramago (Ensaio sobre a Cegueira). Muitos direitos são garantidos pelos emaranhados legislativos não só de nossa República. Na Declaração Universal dos Direitos do Homem, da ONU (1948), na Constituição da nossa República (1988), em seu artigo 277, e em inúmeros dispositivos infraconstitucionais (federais, estaduais e municipais) há garantias de privilégios aos deficientes e acometidos por enfermidades. Esses privilégios dizem conta à saúde, ao trabalho, à educação, à securidade social, ao respeito e ao livre acesso em espaços públicos a fim de que essas pessoas possam também desfrutar dos direitos fundamentais da cidadania e do lazer. Mas, infelizmente, a grande maioria deles é de total desconhecimento até mesmo dos operadores do direito. Essa situação enfraquece o exercício pleno da cidadania, pois os serviços públicos já oferecidos não chegam às pessoas em situação de risco social ou de necessidades médicas. Isso é de extrema gravidade: a inclusão e a participação efetiva da população carente no sistema organizacional da sociedade não só promove o desenvolvimento comunitário, mas também aprimora as relações sócio-econômicas e a inclusão no mercado de trabalho, além de trazer benefícios diretos na contenção da violência que nos assola. Um nicho desses direitos desconhecidos diz conta às pessoas que sofrem de paralisia, câncer, lepra, AIDS e uma série de outras doenças incapacitantes, seja total ou parcialmente. A grande maioria dessas pessoas não sabe que têm direitos a isenções de impostos, taxas, desconto no preço para compra de carros adaptados, passe livre em metrô e transporte coletivo, além de remédios gratuitos. Essas pessoas têm inúmeros direitos, mas ninguém divulga. Entre os direitos que podem ser requeridos estão a aposentadoria integral (mesmo sem contar com o tempo necessário de contribuição ao INSS), isenções sobre o imposto de renda, a CPMF e a contribuição previdenciária. Se houver deficiência física é possível isenção de IPI, ICMS, IOF e IPVA (isenção vitalícia). O preço de carro 'especial' ou 'adaptado' cai em 30% (trinta por cento). Há direito ao saque total de FGTS e fundos PIS ou PASEP, direito da quitação de valor financiado (anterior à doença) para compra de imóvel e atendimento médico domiciliar, além de remédios gratuitos. No livro 'Câncer - Direito e Cidadania' , de autoria da advogada Antonieta Barbosa, publicado pela Editora ARX, há a coletânea dessas informações preciosas. Também existem cartilhas na OAB, no Ministério Público, na Defensoria Pública da União e dos Estados. Somente com a participação de todos nós, num forte abraço fraterno e cidadão, é que poderemos almejar uma sociedade mais justa e equânime. Fazer do Brasil um lugar melhor para si viver passa pela garantia de se efetivar esses direitos aos deficientes e acometidos por moléstias graves.
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