A Segurança Jurídica e o Bem Jurídico

Warley Belo

Advogado Criminalista
Mestre em Ciências Penais/UFMG

A consciência coletiva de determinado povo emite juízos de valores  que o Estado reconhece e cria bens jurídicos (güter des Rechts). A vida, a liberdade individual e o patrimônio são exemplos. O Estado, atencioso a esses valores que a sociedade reputa essencial à convivência humana, tutela-o penalmente, tipificando-o.

Direito é, pois, sobretudo, valorização. O bem jurídico é a eleição de determinados valores, definindo-os como fatos puníveis e cominando sanções penais.

A teoria do bem jurídico é uma construção do paradigma liberalista do século XIX. Na Época das Luzes, privilegiava-se a concepção de contrato social. Com Feuerbach (1801), o delito passou a ser visto como um ataque aos direitos subjetivos. Entenda-se, pois, direitos negativos, anteriores aos assegurados pelo contrato social. Foi com o liberalismo que nasceu \"o espírito do tipo\". Veja-se que na criminologia (com os clássicos, para utilizarmos o linguajar de Ferri), predominava a ideologia da defesa social e os valores dessa corrente funda a concepção moderna de bem jurídico.

Em 1832, Birnbaum publica Über die Erfordenis einer Rechtsverletzung zum Begriff des Verbrechens,  quando se passou a considerar o delito como lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

Na primeira metade do século XX, com o surgimento do nazi-fascismo, o instituto bem jurídico viu-se às voltas com o Willensstrafrecht (Direito penal da vontade). Nascia a Escola de Kiel, cujos maiores representantes foram Georg Dahm, Friedrich Schaffstein, Hans Frank, Gallas, dentre outros. A ideologia partia do pressuposto de que o espírito do povo seria a fonte do Direito e a lei o que o Führer ordena: Gesetz ist, was der Führer befiehlt.

De qualquer forma, o Direito sempre foi concebido em valores sociais. E o fato da vida social deve estar no início  e no final da persecutio criminis. No início, porque o Direito Penal não se preocupa com fatos
irrelevantes juridicamente: só deve haver perseguição aos fatos/crimes (art. 5º, XXXIX, Constituição Federal, e art. 1º, Código Penal). Dizia Aníbal Bruno que a tipicidade \"é o tempo inicial de toda consideração
sobre o fato suposto punível\". No fim, porque se comprovará a sua prática - ou não - e daí decorrerá a pena.

No processo penal, deve-se verificar se os fatos imputados são subsumíveis ao conceito abstrato e genérico do Direito Penal. O discurso do Direito Penal visa estabelecer condutas que poderão ser realizadas. Já o discurso do processo se preocupa com os fatos já passados, já ocorridos.

Certo é que estamos falando de situações sociais e de fatos. Fatos esses que deverão, a todo instante, sofrer análise de tipicidade. Ou seja, os fatos concretos deverão ser postos em observância aos fatos abstratos descritos na lei. Presentes todos os elementos do tipo, presente estará a tipicidade. Essa identidade entre a letra da lei e o fato investigado é necessária, tanto no momento de abertura do inquérito como no recebimento da ação penal pelo juiz. O processamento de fato atípico viola o próprio processo legal e viola o contraditório, a ampla defesa, a busca da verdade material. Enfim, é inaceitável um ato procedimental, por mais simples que seja, de um fato explicitamente atípico.

Nessa esteira de pensamento, o delegado de polícia não precisa, sequer, iniciar uma investigação por fato que não seja considerado infração penal.

Da mesma forma, o juiz não deverá receber ação penal que descreva fato não tipificado. Ninguém poderá ser constrangido penalmente por fato atípico. É que esse fato é irrelevante para a Justiça penal. Poderá ser relevante para outros ramos do Direito, como o civil ou o administrativo, mas não para o penal (Teoria dos Círculos Concêntricos). O delegado, o órgão do Ministério Público, o advogado e o juiz deverão fazer rigorosa análise do fato para concluir pela violação ou não de um bem jurídico tutelado penalmente. Como dizia Grispigni, il bene giuridico è la ragione d\'essere della fattispecie legale, lo spirito che la fa vivere.

Disso decorre a função mais importante do tipo penal: a função garantidora.  É garantia do indivíduo não ser molestado em sua pessoa ou família, nem conduzido à prisão, nem detido, nem suspeito, salvo por ordem
escrita de autoridade competente e com todas as formalidades legais e, ainda, por motivo previamente definido em lei. Ninguém pode ser sujeito de procedimento, processo ou punição  senão conforme as leis preexistentes que tratam de fatos penais pré-escritos (nullum crimen sine praevia lege scripta, stricta et certa).

Tudo isso decorre do nosso sistema político, que permite garantir a liberdade e a segurança individual. O tipo penal (corpus delicti, tatbestand, fattispecie legale, éléments legaux) há de servir como defesa
do indivíduo diante dos ímpetos de autoritarismo. São nessas condições que a tipicidade, tanto objetiva quanto a subjetiva, traz a segurança jurídica aos coagidos. Já dizia Radbruch  que a segurança jurídica é um dos elementos da idéia de Direito, junto com a Justiça e a adequação a um fim.

BELO, Warley. A Segurança Jurídica e o Bem Jurídico. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, 21.01.2005

A liberdade provisória, a gravidade do delito e o clamor público

Autor: Warley Belo

Advogado, mestre em Ciências Penais (UFMG) e professor de Direito e Processo Penal

1. Introdução
A prisão preventiva, como coerção provisória cautelar penal que antecede a decisão condenatória, é medida de exceção. Deixou de ser obrigatória para ser facultativa, adequada apenas às hipóteses precisa e limitadamente fixadas em lei.

Como a sua aplicação compromete o jus libertatis e o jus dignitatis do cidadão, não pode ser aplicada senão quando absolutamente indispensável, quando indubitavelmente imperiosa à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Ressaltadas essas características por dados concretos, inequívocos, bem reconhecidos e postos em destaque pela autoridade judiciária, configurado estará opericulum in mora, um dos pré-requisitos. É entendimento corrente, mesmo no Supremo Tribunal Federal, que "a prisão preventiva deve ser convincentemente motivada. Não bastam para isso meras conjecturas de que o acusado poderá evadir-se, ou embaraçar a ação da justiça... A fundamentação deve ser substancial, com base em fatos concretos, e não mero ato formal"(1).

Além desse pressuposto, há de se ver presente prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (fumus delicti).

A decretação da prisão preventiva, portanto, na sistemática processual vigente, deve atender aos pressupostos básicos do art. 312, CPP, visualizando também, em perspectiva abrangente, a ação delituosa e a figura do acusado. Esta, sobretudo, é da maior importância. Se não se trata de criminoso vulgar, de marginal perigoso, nada aconselha a medida cautelar(2).

2. O princípio constitucional da não-culpabilidade

O princípio constitucional da não-culpabilidade — artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal — direciona a considerar-se a prisão preventiva como procedimento excepcional.

Como expõe Pacelli(3), "tem-se, portanto, como regra primeira do novo sistema, que o não-culpado — em situação jurídica de inocente — somente poderá ser preso antes da decisão final por razões de comprovada necessidade, para fins de acautelamento dos interesses que fundamentam e legitimam a própria jurisdição penal, de natureza marcadamente instrumental, e nos limites daproporcionalidade. Precisamente daí a exigência de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente para a decretação da prisão anterior à condenação definitiva, salvo a hipótese de flagrante delito (art. 5º, LXI)".

A prisão preventiva é regra excepcional, pois é certa a regra da presunção da não-culpabilidade. Para que isto realmente tenha lastro legal, indispensável é que se demonstre, no caso concreto, a realidade do periculum in mora, não simplesmente suposições, conjecturas sobre o enquadramento no artigo 312 do Código de Processo Penal(4).

O enfoque principiológico constitucional robustece a necessidade de se ter devidamente fundamentado o ato processual de exceção, sob pena de se ocultar, sob o manto cego da vingança pública, uma odiosa medida inquisitiva.

3. Clamor Público

O clamor geral da população pelo fim da violência, que vem assolando indistintamente todo o País, não serve como justificativa para a medida, sob pena de ser transformada a prisão preventiva em inaceitável instrumento de justiça sumária. O periculum in mora, como pré-requisito da preventiva, estampado na garantia da ordem pública, não pode ser confundido, absolutamente, com a satisfação do clamor público. Nesse caso, é desnecessária a prisão preventiva que não pode ser usada como antecipação da pena, finalidade a que alguns se prestam, mas não se compatibiliza com a presunção de inocência.

Moreno Catena(5) afirma que "a via legítima para acalmar o alarma social não pode ser a prisão provisória, encarcerando sem mais o maior número possível daqueles que prima facie apareçam como autores de atos delituosos, senão uma decisão rápida de mérito, condenando ou absolvendo, porque só a sentença prolatada num processo penal determina a pena do acusado".

Uma coisa é preservar a credibilidade da Justiça, em que há hipóteses de extrema gravidade, e outra é satisfazer o desejo da vingança social, à qual não pode aderir o Poder Judiciário.

4. A gravidade do crime

A gravidade abstrata da infração ou mesmo a eventual certeza de autoria não obstam a liberdade provisória, se não implicarem, também, em qualquer uma daquelas circunstâncias a que alude o preceito processual.

Daí, aliás, e bem a propósito, a lição sempre atual de Carrara(6), para quem "...a custódia preventiva atende a uma tríplice necessidade: a) necessidade de justiça, na medida em que afasta a fuga do réu; b) necessidade de verdade, na medida em que obsta que o réu confunda as atividades da autoridade policial, destrua os vestígios do delito ou intimide testemunhas e c) necessidade de defesa pública, na medida em que impede a certos delinqüentes, pendentes o processo, continuar seus ataques ao direito alheio".

A gravidade do crime não autoriza por si só a prisão preventiva, como vem entendendo a Suprema Corte(7). A sociedade não aceita a situação vivida de violência generalizada. Mas, e isto não é menos verdadeiro, há um interesse maior na preservação dos ditames do devido processo legal, nos ditames constitucionais sem atropelos, e, portanto, sem açodamentos.

5. Conclusão

Ainda que haja simples referência aos requisitos impostos pelo art. 312 do Código de Processo Penal, sem a menção das peculiaridades do caso concreto não assenta observância no mandamento constitucional esculpido no inciso IX do artigo 93, sobre a fundamentação das decisões judiciais. Desse modo, a prisão preventiva não deve subsistir. Ao magistrado, não basta reproduzir as hipóteses previstas pela lei. É preciso muito mais, isto é, demonstrar, com base nos elementos constantes dos autos, como e porquê o agente poderá dificultar a instrução criminal, frustrar a aplicação da lei e atentar contra a ordem pública ou econômica se permanecer solto.

A motivação abstrata é inaceitável porque não se tolera, como cediço para a custódia preventiva, mero juízo de conjecturas sem qualquer base fática. O próprio Supremo Tribunal Federal enfatiza que a medida "somente pode ser decretada mediante motivação que indique razões objetivas, em conformidade com as diretrizes dos artigos 312 e 313 do código de processo penal"(8).

A decisão pela prisão provisória cautelar deve, portanto, repousar sobre condições fáticas palpáveis, tangíveis de modo objetivo. É preciso que as circunstâncias autorizadoras aflorem das provas colhidas, porquanto o juiz no despacho, deverá trazer ao bojo dos autos fatos reais e não meras probabilidades.

O ato relativo à preventiva, para se tornar merecedor de endosso, deve fazer-se ao mundo jurídico com referência a dados completos ligados ao indiciado. A liberdade provisória no caso de prisão em flagrante está subordinada à certeza da inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (CPP, artigo 310, caput e parágrafo único). Qualquer outro fundamento para decretação ou manutenção da preventiva não encontra guarita nem na Carta e nem no Código de Processo Penal.

Notas

(1) RTJ 73/411.

(2) "A simples referência aos requisitos estampados no código de processo penal não se presta a embasar o pedido de prisão preventiva, sendo necessários elementos concretos que demonstrem que o agente poderá cometer outros crimes de igual natureza, bem como que seu convívio com a sociedade seja suscetível de vulnerar interesses a ela contrários" (STF, RT 547/314).

(3) Oliveira, Eugênio Pacelli de. Regimes Constitucionais de Liberdade Provisória, Del Rey, 1998, p. 87.

(4) "O despacho que indefere o pedido de liberdade provisória, tal como o que decreta a prisão preventiva, deve ser adequadamente fundamentado, com indicação objetiva de atos ou fatos concretos susceptíveis de causar prejuízo à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal (CPP, art. 315; CF, art. 93, IX)" (STF, RHC nº 6.683/SP).

(5) Catena, Victor Moreno. Lecciones de Derecho Procesal Penal, 2ª ed., Editorial: Colex Editorial Constitución y Leis, SA, 2003, p. 208.

(6) Programa, vol. II, Lucca, 1877, p. 466.

(7) V. g., HC nºs 69.950. e 67.850.

(8) RHC nº 62.920/SP.

Warley BeloAdvogado, mestre em Ciências Penais (UFMG) e professor de Direito e Processo Penal

Ministro aplica decisão da ADI nº 4.424 e mantém ação penal contra acusado de agressão doméstica

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 4.424) conferiu natureza pública e incondicionada à ação penal fundada na Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), produzindo efeitos antes mesmo da publicação do acórdão. Com base nesse entendimento, o Ministro do STF Luís Roberto Barroso deferiu liminar em Reclamação (RCL nº 16.031) para manter o curso de ação penal contra um morador de Osasco (SP), acusado de agredir a ex-companheira em ambiente doméstico. A reclamação foi ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (MP-SP) contra decisão do juiz da 4ª Vara Criminal da Comarca de Osasco que extinguiu a punibilidade do agressor, depois que a vítima renunciou à representação por lesão corporal. Na avaliação do magistrado, a desnecessidade de representação para o Ministério Público atuar no caso só seria válida após a publicação da decisão do STF. A decisão do Supremo permitiu ao Ministério Público dar início a ação penal sem necessidade de representação da vítima, ampliando o alcance da Lei Maria da Penha. O art. 16 da lei dispõe que as ações penais públicas são “condicionadas à representação da ofendida”. Entretanto, para a maioria dos ministros da Suprema Corte, essa circunstância esvaziava a proteção constitucional assegurada às mulheres, uma vez que muitas delas acabavam por retirar a queixa de agressão. Naquele julgamento também foi esclarecido que não compete aos Juizados Especiais julgar os crimes cometidos no âmbito da Lei Maria da Penha.

Reclamação
Ao analisar a liminar na RCL nº 4.424, o Ministro Luís Roberto Barroso considerou presente a plausibilidade jurídica da tese defendida pelo MP-SP “de que proferida decisão em ADI, seu efeito vinculante produz-se antes da publicação, o que conduz à conclusão, em exame preambular, de que a decisão atacada afronta a autoridade decisória da Corte”, disse o ministro-relator. Segundo Barroso, “o perigo na demora decorre da possibilidade de o decurso do tempo prejudicar a persecução criminal, atingindo-a com a prescrição”. Diante disso, o ministro deferiu a liminar para suspender o efeito da decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Osasco que declarou extinta a punibilidade do autor pela renúncia da representação. Assim, o ministro determinou que o juízo reclamado seja comunicado da decisão, de modo a viabilizar o andamento do processo, considerando a natureza pública incondicionada de eventual ação penal, nos termos do julgado na ADI nº 4.424 pelo Supremo Tribunal Federal.

Fonte: STF

Tribunal de Justiça de Minas Gerais utiliza-se de doutrina do Prof. Warley Belo para absolver réu

Tribunal de Justiça de Minas Gerais utiliza-se de doutrina do Prof. Warley Belo para absolver réu.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO MAJORADO - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES A ENSEJAR A CONDENAÇÃO - PROVA INDIRETA - FRAGILIDADE - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - Se a prova coligida aos autos não permite concluir quem foi o autor do delito patrimonial, impõe-se a absolvição do acusado, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo.

II - A prova indireta, prestada por aquele que não presenciou os fatos, é frágil e por si só não pode sustentar uma condenação criminal.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0522.05.019028-2/001 - COMARCA DE PORTEIRINHA - APELANTE(S): IRSON SANTOS SOARES BARBOSA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - VÍTIMA: ANTONIO SOARES MARTINS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.



DES. ADILSON LAMOUNIER 

RELATOR.

DES. ADILSON LAMOUNIER (RELATOR)

V O T O

Trata-se de apelação criminal interposta por Irson Santos Soares Barbosa em face da sentença de fls.115/120, por meio da qual a douta Juíza de Direito da Comarca de Porteirinha julgou procedente a denúncia, condenando o recorrente como incurso nas sanções do art.157, §2º, I, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.

Em suas razões recursais às fls.163/164, a defesa do apelante pleiteia sua absolvição, por ausência de provas que autorizem o decreto condenatório. Sustenta que as testemunhas foram imprecisas e contraditórias em suas informações, e que a palavra da vítima se manifesta "parcial e tendenciosa".

Às fls.168/174, contrarrazões recursais, requerendo o Ministério Público o improvimento do recurso, com a manutenção da sentença recorrida.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls.180/183).

É o relatório.

Decido.

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade.

Não vislumbro nenhuma nulidade que vicie o feito ou questão que mereça apreciação de ofício.

Narra a inicial acusatória que no dia 21.04.2005, por volta das 16 horas, na localidade denominada Fazenda Alegre, município de Porteirinha, o denunciado, ora apelante, agindo de forma livre e consciente, mediante grave ameaça exercida com emprego de revólver, roubou uma bomba de encher pneus de charrete, um liquidificador marca Black&Decker, um aparelho de som da marca Britânia e a quantia aproximada de R$400,00 (quatrocentos reais) que estavam na posse da vítima Almerindo Medeiros de Brito, mas de propriedade de Antônio Soares Martins.

Segundo consta, a vítima Almerindo estava trabalhando na propriedade de seu patrão quando o denunciado se aproximou usando uma toca no rosto e arma em punho, apontado para aquela. Ameaçando ceifar-lhe a vida, o denunciado imobilizou a vítima e o fez levar até a residência de Antônio Soares Martins, local em que roubou a quantia em dinheiro e os objetos acima narrados.

Conforme relatado, a d. magistrada sentenciante julgou procedente a denúncia, condenando o recorrente como incurso nas sanções do art.157, §2º, I, do Código Penal, o que motivou o presente recurso.

Busca a defesa unicamente a absolvição do acusado, por entender que o conjunto das provas contido nos autos é insuficiente a lastrear a pretensão acusatória.

A pretensão merece acolhimento.

Com efeito, verifica-se que o apelante negou a prática dos fatos narrados na denúncia, afirmando desconhecer o motivo pelo qual está sendo processado, e que no dia dos fatos estava preso na cidade de Janaúba.

Apesar de tal assertiva não ter sido comprovada nos autos, julgo que não foram produzidas provas aptas a sustentar a condenação, ônus exclusivo da acusação.

Isto porque as vítimas e testemunhas conseguiram confirmar apenas que os vizinhos apontaram o apelante como autor dos fatos, porque supostamente o teriam visto nas proximidades da residência da vítima, saindo na posse dos objetos roubados.

Vejamos:

Tão logo chegou da roça e tomou conhecimento dos fatos, recorreu aos vizinhos, os quais lhe informaram que o indivíduo conhecido por Wilson filho de Ana, morador na cidade de Janaúba-MG, tinha passado ali na estrada que vai à casa do declarante em uma bicicleta, na tarde da mesma data dos fatos, cujo elemento é conhecido como 'ladrão', quem, sem qualquer dúvida praticou aquele assalto na casa do declarante (Antônio Soares Martins, fls.12, confirmado em juízo às fls.99)

Que os vizinhos do depoente disseram que viram na data dos fatos o indivíduo de nome Wilson de Ana, residente em Janaúba-MG, passar ali na estrada em direção da casa palco do roubo, montado em uma bicicleta, cujo elemento conhecido como "Ladrão"; que, a pessoa de Adenir filho de Arlindo, foi uma testemunha que viu Wilson de Ana, seguindo em direção da casa da vítima, retornando posteriormente com os objetos roubados (Pacífico Soares de Aguiar, fls.10, confirmado em juízo às fls.100)

A vítima que estava na posse dos objetos roubados, Almerindo Medeiros de Brito, não foi ouvida em juízo, mas tão somente na fase extrajudicial. Naquela oportunidade, afirmou que o autor do roubo lhe era desconhecido, e que "posteriormente ficou sabendo se tratar de Wilson de tal, filho de Ana" (fls.16).

Confirmando que a pessoa de "Wilson, filho de Ana" apontado pelas testemunhas é o apelante, o depoimento de Bertolino Soares Neto:

Que o autor do roubo teve que arrombar a porta da casa do pai do depoente para subtrair os objetos; que a pessoa de Wilson, filho de Ana e de 'Berto', mencionado no depoimento de fls.14/15 é a mesma pessoa do réu que ora é acusado, ou seja, Irson Santos Soares Barbosa (fls.101).

Nota-se que todas as testemunhas utilizaram para reforçar seus depoimentos o fato de que o apelante era o principal suspeito de um crime de latrocínio também ocorrido na região. Contudo, como afirmou a própria testemunha Bertolino Soares Neto, até o momento "não se sabe a autoria do crime de latrocínio", o que impede qualquer conclusão em desfavor do apelante.

Prosseguindo na análise do conjunto probatório, verifico que as demais testemunhas ouvidas na instrução nada acrescentaram sobre os fatos, se limitando a declarar que não possuíam condições de reconhecer o acusado ou que não presenciaram os fatos (fls.95 a 97).

Diante de tais elementos, é possível concluir que os testemunhos constantes nos autos não conseguiram comprovar os fatos tais como eles efetivamente ocorreram, ou demonstrando conhecimentos que adquiriram por seus próprios sentidos.

As testemunhas da acusação somente souberam da autoria dos fatos por intermédio de terceiros, as chamadas testemunhas "por ouvir dizer" ou de auditu.

Segundo ensina Rogério Sanches Cunha, dentre as classificações da testemunha, há a testemunha direta e a indireta, sendo que "dá-se o nome de testemunha direta (ou de visu), àquela eu depõe sobre fato que assistiu; e, indireta (ou de auditu ou testemunha de 2° grau), a que depõe sobre fatos que ouviu dizer" (Processo Penal Prático. 2. ed. Salvador: Jus PODIVM, 2007. p. 72).

É certo que na sistemática processual penal, poderá o juiz fundamentar sua decisão através de sua livre convicção, motivada por qualquer meio de prova válido, dentre eles o indício. Assim, se o julgador se convencer da existência do crime e de indícios concretos relativos à autoria da infração penal, poderá, só com base nesses elementos indiciários, proferir decreto condenatório.

Contudo, julgo que a prova indireta, prestada por aquele que não presenciou os fatos é frágil e por si só não pode sustentar uma condenação criminal. A valoração isolada destas testemunhas se revela incompatível com a estrutura acusatória, em virtude, inclusive, das inverdades e imprecisões que pode gerar.

Conforme sustenta Warley Belo,

Desta forma, a testemunha de "auditu" é simples indício incapaz de produzir qualquer condenação. Seja porque não é prova tecnicamente falando, pois sua existência é fora do processo - sem o amparo do contraditório -, seja porque o que a testemunha de "ouvi dizer" comprova é - tão somente - que ouviu terceiro dizer algo, mas não que esse algo seja verdadeiro ou tenha, de fato, existido. A solução mais correta é a absolvição com fundamento no art. VII do art. 386, CPP porque a prova que condena é a prova que imprime certeza, objetividade, clareza, de forma que alegar e não provar são situações idênticas, como diz o aforismo: "quod gratis assertur, gratis negatur". (Testemunha de "Auditu". Conteúdo Jurídico, Brasília: 04 mar. 2011. Disponível em: 

http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1&seo=1.Acesso em: 06 nov. 2012)

Importante ainda salientar que ao lado da presunção de inocência, como critério pragmático de solução da incerteza, o princípio do in dubio pro reo corrobora a atribuição da carga probatória ao acusador. 

Isso porque, ao estar a inocência assistida pelo postulado de sua presunção, até prova em contrário, esta prova contrária deve aportá-la a quem nega sua existência, ao formular a acusação, sendo inadmissível a imposição de pena a alguém baseada em prova deficiente, incompleta e duvidosa.

A única certeza exigida pelo processo penal refere-se à prova da autoria e da materialidade, necessárias para que se prolate uma sentença condenatória. Do contrário, em não sendo alcançado esse grau de convencimento, a dúvida remanescente beneficia o acusado. 

Na hipótese dos autos, repito, há apenas indícios, presunções e suposições, uma conjugação de fatos que apontam para a possibilidade de serem os denunciados os autores do grave delito. Todavia, considerando que o Direito Penal não se compadece com meras suposições ou conjecturas e, ante a ausência de elementos probatórios suficientes a ensejar a condenação, imperiosa a absolvição dos réus.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para absolver o apelante Irson Santos Soares Barbosa da prática do delito previsto no art.157, §2º, I, do Código Penal, com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

DES. EDUARDO MACHADO (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. JÚLIO CÉSAR LORENS - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO"

STJ derruba grampos de investigação ao Credit Suisse

Por Pedro Canário

Mais uma operação da Polícia Federal foi derrubada pelo Superior Tribunal de Justiça. Em decisão unânime da tarde desta terça-feira (27/8), a 6ª Turma do STJ anulou todas as escutas telefônicas feitas pela PF na "operação suíça", que investigou denúncias de remessa ilegal de valores à Suíça pelo banco Credit Suisse.

O Habeas Corpus julgado nesta terça-feira foi impetrado pelos ex-executivos Peter Weiss, Carlos Miguel Martins e Alexander Siegenthaler, acusados de lavagem de dinheiro, formação de quadrilha e crimes contra o sistema financeiro. Eles foram defendidos pelos advogados Alberto Zacharias Torone Heloisa Estellita. A alegação da defesa é que as escutas foram ilegais porque se basearam “única e exclusivamente em denúncias anônimas”, e a lei determina que, no caso de denúncia anônima, só pode ser feito grampo telefônico depois de diligência.

Em voto proferido no dia 19 de março deste ano, o relator, ministro Sebastião Reis Júnior, concordou com a tese da defesa e concedeu o HC. O caso estava interrompido por pedido de vista da ministra Assusete Magalhães, que queria apurar se realmente não haviam sido feitas diligências anteriores aos grampos. Em seu voto-vista, proferido nesta terça, a ministra Assusete também concordou com o HC. Afirmou que não foram feitas diligências, apenas escutas. Para os advogados, o voto de Assusete foi "contundente".

As escutas haviam sido autorizadas pelo então juiz federal Fausto Martin De Sanctis quando era titular da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo, que na época julgava apenas crimes financeiros. A operação suíça foi deflagrada em 2006. Segundo a denúncia do Ministério Público Federal, o escritório brasileiro do Credit Suisse era usado para dar aparência lícita às remessas, por meio de operações de investimentos no exterior sem o conhecimento das autoridades brasileiras. Ao todo, foram 17 pessoas denunciadas, 13 delas ex-funcionários do banco.

A decisão desta terça é semelhante à que foi tomada no caso da operação castelo de areia, que investigou a construtora Camargo Corrêa por acusações de crimes financeiros e cuja denúncia também foi recebida por De Sanctis. Como o STJ decidiu que as provas colhidas por meio de grampo eram ilegais, o caso voltou à primeira instância para que fosse apurado se outras provas também sustentam a acusação. O mesmo vai acontecer com o caso do Credit Suisse.

Para Alberto Toron, que fez a sustentação oral, a decisão do STJ no caso da operação suíça “praticamente fulminou a denúncia”. Segundo ele, todas as provas colhidas pela PF no caso decorreram das escutas e, portanto, “estão irremediavelmente contaminadas por elas”. 

Habeas Corpus 131.225

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - TEORIA DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Protocolo nº.................... 201.000.439.296

Natureza........................ Ação Penal Pública Incondicionada

Acusado.........................PRISCILA MONTEIRO DA SILVA

Infração......................... Artigo 184, § 2º, do Código Penal Brasileiro

Vistos etc...

O Ministério Público do Estado de Goiás, no uso de suas atribuições legais, através do Ilustre Promotor de Justiça atuante nesta vara, ofereceu denúncia em desfavor de PRISCILA MONTEIRO DA SILVA, devidamente qualificada nos autos em epígrafe, pela suposta prática de crime tipificado na rubrica do caput do artigo 184, § 2º, do Código Penal, pelos fatos a seguir expostos. Consta da inicial que:

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 04 de fevereiro de 2010, por volta das 18:40h, em uma feira do Setor Balneário Meia Ponte, localizada na Avenida Ormezina Naves Machado, Qd. 72, Lt. 13, Jardim Balneário Meia Ponte, nesta Capital, PRISCILA MONTEIRO DA SILVA expunha à venda, com intuito de lucro, 727 (setecentos e vinte e sete) CD's e DVD's, de autores diversos, todos reproduzidos com violação de direito autoral.

Apurou-se que, na data, local e horário mencionados, a denunciada comercializava os referidos DVD's e CD's contrafeitos, sendo que ao perceber a presença de policiais militares que ali faziam patrulhamento de rotina tentou evadir-se do local, porém foi perseguida e

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presa, bem como apreendidas as mercadorias falsificadas.”. (Trechos da denúncia de fls. 1-a/1-b).

A denúncia foi recebida em 02 de março de 2010 (fl. 38). A acusada foi pessoalmente citada à fl. 51, vindo à lume sua resposta aos termos da acusação, por meio de defensor nomeado, desacompanhada de rol de testemunhas (fls. 52/53).

No decorrer da instrução criminal, procedeu-se à inquirição de 02 (duas) testemunhas arroladas pelo Ministério Público (fls. 72 e 76). A acusada não foi interrogada por ter mudado de endereço sem comunicação devida a este juízo.

Na fase diligencial preconizada pelo artigo 402 do Código de Processo Penal, o Ministério Público requereu a juntada aos autos da certidão de antecedentes criminais atualizada da acusada (fl. 80-vº). A defesa nada postulou.

Em sede de memoriais, o Promotor de Justiça, considerando procedentes os fatos narrados na denúncia em relação à acusada PRISCILA MONTEIRO DA SILVA, pugnou por sua condenação nas sanções penais do artigo 184, § 2º, do Código Penal, por entender comprovadas, de forma satisfatória, a materialidade e autoria da conduta a ela imputada (fls. 87/95).

Por sua vez, a defesa da acusada pleiteou sua absolvição, pelo reconhecimento do princípio da insignificância.

Por fim, vieram-me os autos conclusos para a prolação da sentença.

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É O SUCINTO RELATÓRIO. DECIDO.

Verifica-se que o processo em tela está apto para o julgamento.

Presentes as condições que dão suporte ao exercício do direito de ação, bem como os pressupostos processuais necessários à constituição e desenvolvimento válido e regular do feito, o iter procedimental transcorreu dentro dos ditames legais, sendo asseguradas às partes todos os direitos, e respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Desta feita, não se vislumbram nulidades ou irregularidades de ordem processual a serem escoimadas.

À míngua de preliminares suscitadas pelas partes, passo, doravante, à análise meritória.

Cuidam, os presentes autos, de Ação Penal Pública incondicionada, intentada pelo Ministério Público, objetivando apurar no presente processado a responsabilidade criminal de PRISCILA MONTEIRO DA SILVA, pela suposta prática de crime de violação de direito autoral.

Analisando detida e cuidadosamente estes autos, tenho que é plausível e justo a absolvição da acusada das imputações que lhe vinham sendo feitas nesse processado, em atenção ao princípio da adequação social.

Sucede que a acusada, em depoimento na delegacia, único momento em que foi ouvida, confessou que adquiriu os Cds e DVDs com ela apreendidos pelo valor de R$ 1,00, sendo que os expunha a venda no momento da abordagem por R$ 3,00, ou caso o cliente quisesse, vendia dois por R$5,00.

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De outra banda, os policiais militares Wilian Robson Cintra e Carlos Antônio Pereira de Oliveira foram taxativos no sentido de que a denunciada efetivava a venda de CD's e DVD's em uma feira no Setor Balneário Meia Ponte, os quais foram objetos de apreensão.

Diante deste contexto, não pairam dúvidas de que a acusada efetivamente perpetrou o fato que lhe é imputado na exordial acusatória.

Contudo, ainda será preciso analisar a adequação típica deste agir, isto é, se a comercialização de cópias não autorizadas de CDs/DVDs caracteriza infração penal, mormente considerada a sua nítida aceitação social.

Na última década do Século XX e início do XXI, elevou-se a moderna concepção do Direito Penal, subministrado às cominações constitucionais. Trata-se da denominada “Teoria Constitucionalista”, cujos expoentes são EUGENIO RAÚL ZAFFARONI e LUIZ FLÁVIO GOMES.

Releva destacar que os adeptos desta hodierna doutrina não desconhecem a importância da objetividade jurídica, acrescentam, porém, ser indispensável o elemento da ofensa. O tipo penal se consubstancia no conjunto de pressupostos que fundamentam uma determinada ofensa ao interesse jurídico tutelado na norma penal. Isto é, o Direito Penal somente deve tipificar as condutas que tenham relevância social:

A partir da premissa de que o direito penal somente tipifica condutas que têm certa "relevância social", posto que do contrário não poderiam ser delitos, deduz-se, como consequência, que há condutas que, por sua "adequação social", não podem ser consideradas como tal (Welzel). Esta é a essência da chamada teoria da "adequação

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social da conduta": as condutas que se consideram "socialmente adequadas" não podem ser delitos, e, portanto, devem ser excluídas do âmbito da tipicidade. [JUNIOR, Octahydes Ballan. A FALSIFICAÇÃO DE CDS E DVDS E A ADEQUAÇÃO SOCIAL. .

Nessa esteira, o italiano LUIGI FERRAJOLI elucida que a intervenção do direito penal deve se dar apenas nas ações reprováveis por “seus efeitos” lesivos a terceiros:

A lei penal tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e somente eles podem justificar o custo das penas e proibições. Não se pode e nem se deve pedir mais ao direito penal. [FERRAJOLI, LUIGI. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Prefácio de Norberto Bobbio. Tradução de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais., 2002- págs. 372/382.]

Ademais os estudos mais progressistas do campo das ciências criminais, nos trazem o importante princípio da intervenção mínima do Estado, no qual diminuem-se as condutas a serem reprimidas pelo Direito Penal apenas para aquelas que efetivamente são causadoras de lesões importantes a bens jurídicos relevantes.

Ao desate da presente contenda, inexorável a aplicação do princípio da adequação social. Como é cediço, tal princípio foi desenvolvido sob a premissa de que uma conduta socialmente aceita ou adequada não deve ser considerada como ou equiparada a uma conduta criminosa.

A teoria da adequação social foi concebida pelo grande

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jurista e filósofo alemão HANS WELZEL, que preconiza a ideia de que, apesar de uma conduta se subsumir ao tipo penal, é possível deixar de considerá-la típica quando socialmente adequada, isto é, quando estiver de acordo com a ordem social. É possível afirmar que, em razão da sua aplicação, não são consideradas típicas as condutas praticadas dentro do limite de ordem social normal da vida, haja vista serem compreendidas como toleráveis pela própria sociedade.

Note-se que o objeto dessa teoria não é a tipicidade formal da conduta. Em outras palavras, o comportamento continua sendo formalmente típico, haja vista que se subsume perfeitamente à norma penal incriminadora. O que se atinge com a sua aplicação é a tipicidade material.

Trata-se, enfim, como destacado por diversos doutrinadores pátrios, de uma regra de hermenêutica tendente a viabilizar a exclusão da tipicidade de condutas que, mesmo formalmente típicas, não mais são objeto de reprovação social relevante, pois nitidamente toleradas. Nesse sentido, LUIZ FLÁVIO GOMES e ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA asseveram que:

(...) A tipicidade material tem por fundamento dois juízos valorativos: a) juízo de valoração (desaprovação) da conduta e b) juízo de valoração (desaprovação) do resultado. Quando a conduta é socialmente aceita (…) fica afastada a desaprovação da conduta (porque se trata de conduta que cria que cria risco tolerado, aceito). (...). (In “Direito Penal – Parte Geral”, 2ª ed., RT, São Paulo, 2009, p. 235.)

Basta caminhar pelo centro de Goiânia para se encontrar milhares de pessoas comprando CDs e DVDs falsificados (“pirateados”, como são conhecidos popularmente) com toda tranquilidade, uma vez que não encaram a prática de maneira criminosa ou mesmo imoral. Aliás, para

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boa parte da população esta é uma das únicas formas de se adquirir produtos que visem a formação de seu capital cultural. É sabido que existem grandes gravadoras e produtoras que controlam a criação, produção e circulação dos produtos de entretenimento, ademais da altíssima taxa tributária, impedindo que as parcelas mais pobres tenham acesso à produção artística e cultural.

O mais absurdo é que camadas mais elevadas da sociedade patrocinam o suposto crime em tela, diuturnamente, através da “internet”, “ipods”, “iphones” e outros. Carros luxuosos dotados de equipamentos habilitados à reprodução de músicas em formato digital (“MP3”), as quais, são “baixadas” de “sites” da “internet”, sem qualquer valor adimplido aos detentores dos direitos autorais, circulam livremente pela cidade. Crianças e adolescentes de classes mais abastadas, circulam com seus “Ipods”, “Ipads”, “Iphones” e aparelhos outros, ouvindo canções que foram objeto de “download” nas mesmas circunstâncias.

Mas contra tais pessoas, existe algum tipo de coerção estatal? Há nota da expedição de mandado de busca e apreensão a residências de pessoas que realizam gravação de mídias deste gênero, em violação ao art. 184, “caput”, do CP? Algum condutor de veículo, que tenha sido alvo de abordagem de rotina pela atividade policial, flagrado fazendo uso de mídia “pirateada”, foi criminalmente autuado na forma do art. 184, “caput”, do CP?

Jamais. Pois, o fato é que em sua grande maioria, a reprimenda penal é direcionada e investida contra as classes baixas. Desta forma que as condutas imorais típicas das classes despossuídas são tipificadas nos estatutos penais, como o furto, roubo, falsificação e etc.. Enquanto as práticas imorais típicas das classes possuidoras, não são tipificadas, ou quando o são tem penas brandas, como os crimes tributários

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ou contra o meio ambiente, e amiúde, são precisamente estes os crimes em que a afetação social é maior, tendo em vista que toda a população é prejudicada. Para ficar em um exemplo, temos o jogo do bicho, que notoriamente leva à ruína, sem qualquer controle, milhares de pessoas todos os anos, mas que não passa de uma contravenção penal.

Logo, precisamente aquelas que não conseguiram, ou muitas vezes foram impedidas, de se encaixar no mercado de trabalho formal e buscaram sustento no comércio informal, acabam sendo reprimidas pela legislação penal simbólica e voltada, exclusivamente, à tutela de grupos econômicos específicos, como forma de controle social de determinadas parcelas sociais. LUIZ FLAVIO GOMES e ANTONIO GARCIA-PABLOS DE MOLINA, com muita propriedade, lecionam sobre o tema:

O controle social é altamente discriminatório e seletivo. Enquanto os estudos empíricos demonstram o caráter majoritário e ubíquo do comportamento delitivo, a etiqueta do delinquente, sem embargo, manifesta-se como um fator negativo que os mecanismos de controle social repartem com o mesmo critério de distribuição dos bens positivos (fama, riqueza, poder etc.): levando em conta o status e o papel das pessoas. De modo que as "chances" ou "riscos" de ser etiquetado como delinquente não dependem tanto da conduta executada (delito), senão da posição do indivíduo na pirâmide social (status). Os processos de criminalização, ademais, vinculam-se ao estímulo da visibilidade diferencial da conduta desviada em uma sociedade concreta, isto é, guiam-se mais pela sintomatologia do conflito que pela etiologia do mesmo (visibilidade versus latência). [GARCÍA-Pablos de Molina, Antônio; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.]

Atualmente, é normal estarmos em bares, restaurantes,

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feiras, na rua, e nos depararmos com indivíduos vendendo objetos pirateados – e não é segredo para ninguém a origem falsificada de tais produtos. A reação da sociedade não é de rechaço para com essa ação, pelo contrário, é aceito com normalidade. A posição do Juiz de Direito Roberto Coutinho Borba do Rio Grande do Sul sobre o assunto é clara:

(...)o Juiz de Direito Roberto Coutinho Borba considerou que a conduta perpetrada pelo agente é flagrantemente aceita pela sociedade e, por tal motivo, impassível de coerção pela gravosa imposição de reprimenda criminal. Basta circular pelas ruas e avenidas centrais de qualquer cidade deste País para que se vislumbre milhares de pessoas comprando CDs e DVDs falsificados, sem qualquer receio de imposição de abordagem policial. E o mais espantoso, é que a prática de fatos afrontosos aos direitos autorais são cometidos às escâncaras em diversos setores das classes média e alta, mas, como costuma acontecer em um sistema jurídico afeto à seletividade, apenas as camadas populares arcam com o revés da incidência estigmatizante do Direito Penal, afirmou o magistrado. [http://www.tjrs.jus.br/site/]

Além da reação popular de não repudiar a ação, vemos também a manifestação de diversos artistas que reconhecem que a pirataria serve como propaganda de seus trabalhos. Exemplo disso é o que afirmou o ilustre escritor internacionalmente renomado, Paulo Coelho, em seu blog paulocoelhoblog.com, em 2012 (original em inglês, tradução em http://blogs.estadao.com.br/link/paulo-coelho-defende-pirataria-e-ataca-sopa/):

Em 1999, quando primeiro fui publicado na Rússia (com uma tiragem de três mil), o país sofria com uma severa falta de papel. Por sorte, eu descobri uma edição “pirata” d’O Alquimista e a publiquei na minha página na internet. Um ano depois, quando a crise tinha passado, vendi 10 mil cópias da edição

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impressa. Em 2002, eu já tinha vendido um milhão de cópias na Rússia. Hoje, já passei dos 12 milhões. Quando viajei pela Rússia de trem, encontrei várias pessoas que me disseram que haviam descoberto meu trabalho através da edição “pirata” que postei no meu site. Hoje em dia, mantenho o site “Pirate Coelho”, fornecendo links para quaisquer livros meus que estejam disponíveis nos sites de P2P (compartilhamento). E minhas vendas continuam a crescer – são quase 140 milhões de cópias no mundo inteiro. Quando você comeu uma laranja, você tem que voltar para a loja para comprar outra. Nesse caso, faz sentido pagar no ato. Com um objeto de arte, você não está comprando papel, tinta, pincel, tela ou notas musicais, mas a ideia que nasceu da combinação desses produtos. “Piratear” pode servir como introdução ao trabalho de um artista. Se você gosta da sua ideia, então você vai querer tê-lo em casa; uma boa ideia não precisa de proteção. (grifo nosso) (Paulo Coelho, http://paulocoelhoblog.com/2012/01/20/welcome-to-pirate-my-books/).

Enfim, o que se denota com toda clareza, é que se está diante de uma prática contrária ao direito, em que o agente obtém ou intenta obter lucro com a comercialização de criações que não são de sua autoria, sem o pagamento dos valores devidos ao titular da obra. O que, todavia, como já demonstrado, a ação é aceita tanto pela sociedade quanto, até mesmo, por vários artistas.

Esta não é, de nenhuma maneira, uma prática rechaçada pela sociedade de modo expresso, notório, tendente a justificar a contundente intervenção penal.

Assim sendo, transparece que a prática ilícita cometida pelo denunciado seria passível de contenção mais razoável e proporcional com a só intervenção do Direito Administrativo, quem sabe com mera

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apreensão dos produtos contrafeitos e imposição de sanção pecuniária. E isto para não entrar nas raízes que fazem com que tais práticas existam na sociedade e tenham, de alguma forma, de serem punidas.

Finalmente, não há como conceber a imposição do cárcere a uma conduta que encontra tolerância na quase totalidade da sociedade.

A jurisprudência dos tribunais, começa a a adimitir a absolvição sumária dos acusados de “pirataria” com fulcro nos princípios da adequação social e da insignificância. Observemos a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

“Fato notório de que em todo o Estado do Rio de Janeiro, e talvez em todo o Brasil, CDs e DVDs são vendidos em grandes quantidades, por ambulantes, e por preços módicos; sobretudo, devido ao alto custo para a grande maioria da população. Fato também notório de que pessoas, mesmo de condição social média, média para elevada, e elevada, através da Internet, obtém cópias de filmes e de obras musicais, relegando ao oblívio os ditos direitos de autor. Positivação de que o réu; operário de “lava-jato”; com baixíssima renda, a complementava com tal atividade, por certo ilícita, porém muito menos lesiva à sociedade do que o comércio de drogas ou a investida violenta ao patrimônio alheio. Rigor de o julgador estar atento à sofrida realidade social deste país, a qual assim continua; embora de pouco alterada nos últimos tempos. Tipicidade que existe no sentido próprio, mas que é afastada in casu pela aceitação social da mesma conduta; e que apenas cessará por medidas sólidas, de governantes e legisladores, combatendo pelas reais origens.” (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Data da sessão: 02/02/2010. Órgão julgador: Sexta Câmara Criminal. Relator: Des. Luiz Felipe da Silva Haddad).

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Para tanto, podemos elucidar o caso também com jurisprudência do Tribunal de Justiça do Mato Grosso:

“Consta na denúncia que no dia 24/02/2011, por volta das 14h15min, na Avenida Ernesto Geisel, Centro, nesta capital, o denunciado foi flagrado vendendo/expondo a venda 279 cópias de CD’s e DVD’s, reproduzidos com violação de direitos autorais. A conduta imputada ao recorrido é atípica, devendo ser mantida a decisão que rejeitou a denúncia, pela aplicação do princípio da insignificância. O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente,em seu conteúdo material,de cunho valorativo,no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.(...). É evidente que o comércio clandestino de CD’s e DVD’s (pirataria) deve ser combatido, mas não se deve punir os miseráveis comerciantes que arriscam a própria vida para sobreviver dessa prática e, sim, os "medalhões", aqueles que obtêm fortuna com a fabricação ilegal de milhões de cópias de CD’s DVD’s, os quais são espalhados pelo mundo afora. Portanto, mantenho a rejeição da denúncia proposta em face do recorrido, com base no art. 395, III, do CPP (faltar justa causa para o exercício da ação penal), já que sua conduta é irrelevante para o Direito Penal.” (Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Julgamento: 14/05/2012. Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal. Classe: Recurso em Sentido Estrito. Relatora: Exma. Sra. Desª. Marilza Lúcia Fortes).

No Tribunal de Justiça do Acre:

APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL VENDA DE CD E DVD

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PIRATAS – ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA POR SER A LESÃO INEXPRESSIVA AO BEM JURÍDICO – INTELIGÊNCIA DO ART. 386, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. Deve prevalecer a absolvição dos apelados, uma vez que a reprovabilidade de seus comportamentos foi de grau reduzidíssimo e a lesão ao bem jurídico se revelou inexpressiva. 2. Apelo improvido. (Tribunal de Justiça do Acre. Julgamento em 01/09/2011. Órgão Julgador Câmara Criminal. Relator Feliciano Vasconcelos de Oliveira).

Noutro prisma, em caso similar o Tribunal de Justiça de São Paulo absolveu os acusados que foram encontrados com 1.336 cópias de CD's e DVD's mais 84 jogos eletrônicos, pelo fato da perícia ter sido feita por amostragem e não indicar corretamente os autores que teriam sido lesados com a conduta do agente. Ora, o mesmo se dá na presente denúncia, a perícia de fls. 98/114 não identificando as supostas vítimas. Nas palavras do Relator Newton Neves:

(...)A norma indica que o crime somente se configura quando a venda ocorre sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. Embora tenha laudo pericial concluindo pela falsidade das peças examinadas, mostra-se ele ausente de fundamentação ou especificação das obras examinadas. Não há nem mesmo indicação de autor ou autores. Assim, fica impossível reconhecer pela violação a direito de outrem, se sequer foi ele identificado nos autos, observando que a perícia foi feita por amostragem, não sendo indicados pela denúncia a vítima, ou vítimas, não havendo qualquer representação de violação dos direitos tidos como violado. Daí porque, e de forma conclusiva, dá-se provimento ao recurso para absolver o réu das imputações que lhe foram feitas(...)

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DIREITO AUTORAL - Artigo 184, § 2o, CP - Violação - CD's e DVD's - Autoria evidenciada - Condenação imposta - Ausência do elemento normativo do tipo penal - Não identificação das obras contrafeitas - Conduta criminal não configurada - Absolvição decretada - Recurso provido para esse fim - (voto 11759). (Tribunal de Justiça de São Paulo. Julgamento: 12/04/2011. Data do registro: 29/04/2011. Órgão Julgador 16ª Câmara Criminal. Relator: Exmo. Newton Neves.).

Ante todo o exposto, e com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão constante na denúncia, e de consequência ABSOLVO a acusada PRISCILA MONTEIRO DA SILVA das acusações que lhe são feitas nestes autos. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as devidas baixas.

Sem custas.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Goiânia, 30 de agosto de 2013.

ADEGMAR JOSÉ FERREIRA

Juiz de Direito

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Segue sentença em 14 (quatorze) laudas digitadas e assinadas.

Goiânia, 30 de agosto de 2013.

ADEGMAR JOSÉ FERREIRA

Juiz de Direito

31/08/2013 08h04 - Atualizado em 01/09/2013 10h16

Mutirão carcerário descobre preso no

CE que devia estar solto desde 1989

Homem foi preso na década de 60 e recebeu alvará de soltura em 1989.
Com cerca de 80 anos, ele pode ser o detento mais antigo do país, diz juiz.

Verônica PradoDo G1 CE

1283 comentários

Homem que deveria ter sido solto em 1989 continua preso
(Foto: Juiz Paulo Irion/CNJ)

Um homem de aproximadamente 80 anos está preso irregularmente no Ceará. Ele foi preso na década de 1960, recebeu alvará de soltura em 1989, após ter a pena extinta pela Justiça, embora permaneça em uma unidade prisional, o Instituto Psiquiátrico Governador Stenio Gomes (IPGSG), em Itaitinga, na GrandeFortaleza (RMF). O homem foi identificado durante o Mutirão Carcerário que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) realiza no Ceará desde 7 de agosto.

“Acho que este ser humano, em uma cadeira de rodas, usando fraldas, deve ser o preso mais antigo do Brasil, pois a informação é de que ingressou no sistema prisional na década de 60 do século passado”, afirmou o juiz Paulo Augusto Irion, um dos coordenadores do Mutirão Carcerário do CNJ. Segundo ele, outras cinco pessoas estão na mesma situação.

O CNJ faz o mutirão em Fortaleza desde 7 de agosto com o objetivo de avaliar as condições de encarceramento no estado e verificar se há prisões ilegais. O nome, idade e motivo pelo qual o detento foi preso não foram revelados. O CNJ afirma que vai procurar regularizar a situação dele.

Essa é a terceira vez que o Ceará recebe o Mutirão Carcerário. A primeira aconteceu em 2009 e a segunda em 2011. Na última visita, foram examinados 6.500 processos e cerca de 1.200 presos foram soltos. Segundo dados da Secretaria de Justiça do Estado, existem no Ceará, 19.665 presos.

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Outros casos
“Nesse instituto, me deparei com seis pessoas internadas que já tiveram declaradas extintas as suas punibilidades, porém permanecem recolhidas devido ao abandono dos familiares, acrescido ainda ao fato da ausência de uma instituição hospitalar própria para abrigá-los. Essas pessoas não mais poderiam permanecer no local, entre as que estão internadas em decorrência da intervenção do Direito Penal. A situação dessas pessoas é meramente de saúde, não mais de Direito Penal”, criticou o magistrado.

O juiz disse ainda que o Instituto Psiquiátrico funciona em um prédio antigo, que precisa de “urgentíssimas reformas estruturais”, como muitas unidades do sistema carcerário do Ceará, inspecionadas pelo mutirão. As inspeções de unidades prisionais em todo o estado seguirão até o dia 6 de setembro, com o reexame de cerca de 18,6 mil processos de presos condenados e provisórios. O objetivo é avaliar as condições de encarceramento e garantir o atendimento aos direitos dos detentos.

Recomendação para fechar presídios
A coordenação do Mutirão Carcerário do Conselho Nacional de Justiça no Ceará vai recomendar ao Governo do Estado a interdição da Casa de Privação Provisória de Liberdade Desembargador Francisco Adalberto de Oliveira Barros Leal (CPPL), localizada em Caucaia, na Região Metropolitana de Fortaleza (RMF), e da Cadeia Pública de Tianguá, na região Oeste do estado. Segundo o CNJ, os locais funcionam em condições precárias.

A Secretaria de Justiça do Ceará (Sejus), responsável pela administração das unidades prisionais, disse que só vai se manifestar sobre o assunto quando for informada, oficialmente, da recomendação.

Homicídio Homofóbico?

Prof. Me. Warley Belo

Advogado Criminalista

  

Zéfiro e Jacinto representados em pintura vermelha ática em uma cerâmica da Tarquínia, 480 a.C. 

(Museu de Belas Artes de Boston).

            Um júri está para acontecer no interior de Minas, cuja motivação, dizem, seria pelo fato da vítima ser homossexual (ou homoafetivo, como queiram). Certamente, não é o primeiro caso real e nem será o  último. Muito pelo contrário: dados (do Grupo Gay da Bahia) informam que são centenas de vítimas por ano por este mesmo motivo. Entretanto, este caso mereceu uma repercussão maior na mídia. Mas existe o “homicídio homofóbico”?

          O Código Penal não prevê o crime de homicídio homofóbico. Nem a legislação extravangante. A discriminação e preconceito (Lei 7716/89) diz conta a raça, procedência geográfica, cor, etnia ou religião. Mas, não diz nada em relação à orientação sexual. Por outro lado, também não há o crime de homossexualidade (ou homoafetividade, como queiram), nada obstante forte reprovação velada em nossa sociedade, cujo fundamento é – essencialmente - moralista. Essa reprovação pode chegar a xingamentos, vias de fato, agressões mais sérias ou mesmo o homicídio, como foi o caso.

           Qualquer tipo de discriminação é odiosa, mas o crime de homicídio por esta motivação não necessita de uma qualificadora específica porque já se encontra gravado no homicídio por motivo fútil, conforme se depreende do artigo 121, parágrafo segundo, inciso II, do Código Penal. Não há porque introduzir uma nova lei especificando o crime e nem é errado dizer "homicídio homofóbico", eis ser essa a motivação do crime, assim como não é errado dizer "homicídio passional" nos casos de relacionamento conjugal.

        Já no que tange à discriminação (não deixar entrar em um restaurante, por exemplo, em razão da opção sexual) deve ser mais debatido pela sociedade.

           Devemos ter sempre em mente que criminalizar, ou não, não resolve o dilema de fundo, muito mais complexo. A porção cultural da discussão só se resolverá com muita educação, e isso, só o tempo será capaz de resolver.