Modelo de Recurso Especial conhecido pelo STJ.

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Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais;

Apelação 1.0024.xx.xxx293-4/001(1)

1ª Câmara Criminal

Relator: Desembargador xxx xxx

Mxx xxx xx xxx, qualificado nos autos, por seu advogado, nos autos da apelação supra mencionada, interposta na ação penal que lhe move xxxx xxx e xxx, como querelantes, oriunda da Comarca de Belo Horizonte, não se conformando com o V. Acórdão de fls., vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal e artigos 26 usque 29 da lei 8.038/90, interpor RECURSO ESPECIAL para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, levando em consideração que a decisão atacada contrariou o disposto no artigo 44 do Código de Processo Penal, conforme restará demonstrado à saciedade nas razões articuladas anexas.

Chama, antes à ordem o processo, a fim de informar que a Defesa juntou anterior e tempestivamente Recurso Especial, nesses mesmos moldes, com procuração específica que não foi juntado a tempo pela secretaria de forma que o Relator e a Defensoria Pública não tiveram notícia de que o Recorrente constituíra advogado. Desse modo, foram opostos embargos de declaração pela Defensoria Pública, sendo, evidentemente, interrompido o prazo para a interposição deste recurso especial. Em que pese o recurso anterior ser tempestivo, o fato da sua não juntada aos autos, causou tumulto processual. Para evitar qualquer tipo de dúvidas a respeito da tempestividade deste recurso, é que a defesa reitera sua juntada, nova e tempestivamente.

Requer o recebimento do presente recurso, deferindo-o, ordenando-se o seu processamento e a remessa à Superior Instância para novo julgamento.

Termos em que,

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 17 de xx de xx.

Warley Rodrigues Belo

Advogado – OAB/MG 71.877

Recorrente: xxx

Recorridos: xxx

Colendo Superior Tribunal de Justiça;

Preclara Turma;

Culto(a) Relator(a);

Ilustre Procurador(a) Regional da República;

Ementa deste Recurso Especial: “Nos termos do artigo 44, do CPP, o instrumento procuratório deve conter a menção do fato criminoso. Não sanada a nulidade do instrumento em tempo hábil, e inexistindo assinatura pela parte interessada na peça inicial, a extinção da punibilidade deverá ser declarada.”

1. DA EXPOSIÇÃO DOS FATOS E DO DIREITO

         A Defesa do querelado recorre a este Superior Tribunal com o objetivo de lograr não só o respeito à lei processual penal (artigo 105, III, “a”), mas a sua uniforme aplicação (artigo 105, III, “c”). No caso, a lei federal é o Código de Processo Penal, especificamente o artigo 44.

O recorrente foi condenado em 1.ª instância, pela prática de crime contra a honra, ao cumprimento da pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direito. Apresentou apelação ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais pleiteando a absolvição, por vários e exclusivos motivos de direito. Não discutiu o mérito tamanhas as arbitrariedades técnico-processuais.

Ocorre que, não obstante subscrito por juristas de prol e de conhecimento acima da média, merece reparos (vênia!), o referido acórdão. Precisamente porque, neste presente recurso, a procuração na queixa-crime está frontalmente contrariando o artigo 44 do CPP, assim como jurisprudência atual deste Superior sodalício.

De fato, a procuração de fls. 6/7 dos autos não consta sequer o nomen iuris, nem artigo de lei, absolutamente nada a definir a “menção ao fato criminoso”. Também não assinou a petição inicial, os querelantes, de forma que há patente atipicidade da peça processual inquinando mortamente a ilegitimidade ativa ad causam. O ilustre advogado ex adversa, observado o equívoco, tentou às folhas 1.824, juntar a procuração após dois anos da propositura da ação, mas inviabilizada a retificação pela já ocorrência de decadência.

Dessa forma, o egrégio TJMG contraria e decide em desacordo com a mens legis. O artigo 44, CPP não comporta, objetivamente, duas interpretações contraditórias e igualmente aceitáveis. De qualquer forma, a aplicação equivocada da lei é também uma forma de negar-lhe vigência. O acórdão, no ponto, violou literal disposição de lei, ou seja, descumpriu frontalmente a aplicação da lei contra sua expressa e clara disposição.

 Inocorre, do mesmo modo, interpretação razoável ou sustentável: no acórdão recorrido, não há sequer a indicação de uma única jurisprudência ou doutrina a socorrê-lo, o que demonstra, por si só, a fragilidade da decisão.

A Defesa, por sua vez, traz a lume decisão recente deste Superior Tribunal federal em conclusão diametralmente oposta à conclusão do tribunal mineiro.

         O acórdão recorrido foi unânime impossibilitando a oposição dos embargos infringentes. Todas as possibilidades de impugnação foram experimentadas, todavia, sem êxito.

         Como se pode observar, a matéria é jurídica, de direito (quaestiones iuris) e não fática, foi prequestionada e todos os mecanismos para se evitar a aplicação equivocada da lei, foram tentados.

2. DEMONSTRAÇÃO DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

A Constituição Federal estabelece caber recurso especial quando a causa for decidida por tribunal do Estado e a decisão recorrida contrariar lei federal (artigo 105, III, “a”) ou der interpretação diferente que outro tribunal (artigo 105, III, “c”).

O STJ é o exegeta maior do direito federal infraconstitucional e não deve abdicar dessa competência ou dividi-la com os tribunais locais. Assim, cabe ao STJ julgar se houve ou não interpretação razoável. Cabe ao STJ em sua função unificadora afirmar qual a interpretação acertada afastando incertezas e dubiedades.

Não se deve deixar à justiça estadual a interpretação de leis federais, ainda mais quando essa interpretação desvirtua o princípio fundamental da unidade do direito em decisão que não se assenta em nenhum fundamento constitucional ou infraconstitucional. A possibilidade da última palavra deve ficar a cargo deste Tribunal Superior federal.

A matéria foi devidamente prequestionada, tendo sido objeto de apreciação explícita pelo tribunal de jurisdição inferior a quo. Não há nenhuma inovação, o assunto se apresenta com as mesmas características discutidas sendo certo que na decisão recorrida há precisa indicação do dispositivo questionado. Há indicação explícita das normas contrariadas, mencionadas formalmente.

Ademais, no plano de fundo, a decadência, é matéria de ordem pública o que, por si só, dispensaria, mesmo, o prequestionamento. Era o caso do juiz a quo ou desembargador a quo ter declarada extinta a punibilidade, até mesmo, ex officio, rogata venia. A matéria se liga à extinção de punibilidade e de nulidade absoluta (artigos 107, CP c/c 43, III c/c 564, CPP).

Ao dar interpretação que contraria o disposto na lei, o E. Tribunal a quo ignorou o disposto no referido artigo 44 do Código de Processo Penal, dando ensejo a este recurso especial.

Ressalta-se que a Defesa, em momento algum, entrou no mérito ou discutiu prova nos autos. A defesa é eminentemente técnica, pautada em elementos jurídicos, dissociados de elementos probatórios ou exame de mérito.

2.1. A INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DO TJMG E DO STJ

O acórdão paradigma, anexo, foi publicado no DJ em 01/08/2005, na página 486, e consta no repertório jurisprudencial oficial do STJ publicado na RT 839/532. Preenchido, assim, o pré-requisito insculpido no artigo 225, § 1º. usque 3º., RISTJ.

Ambas as decisões se referem ao mesmo texto legal de lei federal (artigo 44, CPP).

         Objetiva-se, tanto naquele writ, quanto neste writ of error a declaração de que o artigo 44 foi desrespeitado por não trazer a menção do fato criminoso na procuração.

Estabelece o artigo 44 do Código de Processo Penal:

“A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento de mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.” (Gf)

Do instrumento de mandato (fls. 6/7) que os querelantes constituiram seus advogados não consta esse requisito. É de conhecimento, portanto, por ser norma cogente, que o advogado, para oferecer a queixa-crime em nome do mandante, deve exibir procuração constando a menção do fato criminoso ou referência ao artigo de lei violado, ou, pelo menos, o nomem juris da infração. Salvo se a queixa também for subscrita pelo querelante, como tem reconhecido corrente pretoriana, mas que, no caso, inexistiu.

         A divergência é atualíssima porque a interpretação dada pelo TJMG é única, não se encontrando superada nem mesmo no próprio tribunal de origem ou pela jurisprudência amplamente dominante, inclusive reportado no acórdão paradigma deste Tribunal Superior.

O acórdão paradigma é atual, julgado em maio de 2005.

A divergência entre o julgado do STJ e do TJMG é explícita.

Há divergência interpretativa externa, com norma clara de divergência de interpretação da mesma lei federal.

Por força legal, a divergência jurisprudencial, autorizativa do recurso especial interposto, com fundamento na alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, requisita comprovação e demonstração. Em qualquer caso, transcreve-se os trechos dos acórdãos que configura o dissídio, mencionando as circunstâncias que identificam e assemelham os casos confrontados, não se oferece, pois, a simples transcrição da ementa ou voto. O que passa a fazer.

DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DO DISSENSO JURISPRUDENCIAL
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS (acórdão no. Apelação 1.0024.06.038293-4/001(1)) Decisão recorrida	SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (acórdão HC no. 39.047) – Acórdão paradigma	Fundamentos
Desembargador Edelberto Santiago (Relator): “Contestou também, em sede preliminar, a validade da procuração outorgada pelos querelantes aos seus defensores, sob o argumento de que não foram atendidos os requisitos do artigo 44 do CPP, quais sejam, poderes especiais e a menção do fato criminoso.”	Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): “Indiscutível, na hipótese, é a falta de menção do fato criminoso no instrumento de mandato (fls. 47/48), com vistas à propositura da aludida queixa-crime, que também não foi assinada pelos querelantes com a advogada constituída (fls. 42/46).”	Idêntica discussão jurídica: Em ambas decisões trata-se de se discutir o alcance da expressão “menção do fato criminoso” disposto no artigo 44, CPP quando da ação de iniciativa privada. Trata-se, portanto, da mesma discussão jurídica.
“Em relação à ausência de menção específica da conduta delituosa, tenho que tal fato não acarretou prejuízo algum à defesa,”	“Assim sendo, penso que essa omissão constituiu óbice ao regular desenvolvimento da ação penal, por meio da qual se pretende processar e condenar a paciente pela eventual prática do crime de injúria (CP, artigo 140, § 3º), tendo em vista que o disposto no artigo 44 do Código de Processo Penal tem por finalidade, a meu ver, apontar a responsabilidade penal em caso de denunciação caluniosa, razão pela qual, mesmo que não se exija exaustiva descrição do fato criminoso na procuração outorgada, não pode ser dispensada pelo menos uma referência ao nomen iures ou ao artigo do estatuto penal, além da expressa menção ao nome do querelado.”	Dissenso 1. Exigência da menção ao fato criminoso: Mais do que a discussão do artigo 44, CPP trata-se de saber se a ausência da menção específica da conduta delituosa acarreta óbice ao desenvolvimento regular da ação. O TJMG entendeu que não porque não trouxe prejuízo à defesa, sendo assim, dispensável. Já o STJ entende que sim porque o artigo 44 tem finalidade de apontar responsabilidades por denunciação caluniosa, sendo assim indispensável. De forma que, o jurisdicionado não sabe se se deve, ou não, colocar a menção do fato criminoso na procuração. Se a lei é dispensável ou não.
“posto que a ação criminosa foi exaustivamente descrita na queixa.”	Min. Gilson Dipp, voto-vista: “Por derradeiro, conforme ressaltado pelo voto do Relator, não consta da queixa-crime a assinatura dos querelantes. Diante do exposto, acompanho o Relator, concedendo a ordem para, cassando o acórdão recorrido, restabelecer a decisão monocrática que declarou a extinção da punibilidade da paciente.”	Dissenso 2. A queixa-crime não supre a falha na procuração: O TJMG diz que a procuração não precisa mencionar o fato de nenhuma maneira, pois há a descrição desses fatos na queixa. O STJ entende que é necessário que a queixa, para suprir a falha na procuração, venha assinada, também, pelos querelantes, o que inocorre no caso presente.
“Se por isso não fosse, o inconformismo estaria fulminado pela ocorrência da preclusão, vez que tal irregularidade não foi argüida pela defesa ao longo do processo.”	O Min. Esteves: “Portanto, interpretando o disposto nos arts 43, inc. III, 44 e 568, todos do Código de Processo Penal, a referida omissão, na minha maneira de ver, só pode ser suprida dentro do prazo decadencial, tendo em vista que a expressão "a qualquer tempo" significa "enquanto for possível", conforme ensina Júlio Fabbrini Mirabete ("Código de Processo Penal Interpretado", Ed. Atlas S/A, 11ª ed, p. 228). Aliás, esta Quinta Turma tem decidido, com algumas exceções, inclusive objeto de menção no parecer ministerial, que "(...) A falha na representação processual do querelante pode ser sanada a qualquer tempo, desde que dentro do prazo decadencial" (REsp 531.876/MG, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 31/5/2004, p. 349 – grifos nossos).” De fato, penso que posição em contrário implica a transformação do dispositivo legal em letra morta, sem qualquer sentido prático, razão pela qual filio-me àqueles que entendem que: “A falha na representação processual do querelante pode ser sanada a qualquer tempo, desde que dentro do prazo decadencial” (REsp 442.772/DF, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ 23/6/2003, p. 413 – grifos nossos).	Dissenso 3. A responsabilidade para a regularização da procuração é do querelante que tem até o prazo decadencial para fazê-lo e não há preclusão. O TJMG entende que a Defesa deveria “avisar” aos querelantes que a procuração deles estava incorreta, assim não procedendo, a defesa (do querelado!) ocorreu em preclusão para alegar decadência... O STJ entende que se trata de uma omissão relevante, de uma falha na representação processual, que só pode ser sanada dentro do prazo decadencial e que, evidentemente, não preclui.

Dessa forma, há de se assegurar a uniformidade da inteligência da legislação federal em todo o território nacional, sob pena de descontrole das regras de direito editadas pela União. O STJ precisa reiterar o que entende como correto até mesmo para preservar a sua autoridade frente aos tribunais inferiores.

3. RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA

3.1. DA ATIPICIDADE DA PROCURAÇÃO

A lei processual penal é clara ao estabelecer que a procuração deverá mencionar o fato, ex vi:

Artigo 44 - A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.(Gf)

       Nos presentes autos, na contramão da regra, os querelantes além de não firmarem a peça inicial, também assinaram procuração onde não consta nem mesmo o nomen iuris ou fatos por mais genéricos que fossem, conforme se depreende das folhas 6 e 7. O advogado ex adversa, todavia, percebendo o seu equívoco, rogata venia, fez juntar às fls. 1824 a procuração outorgada corretamente! Após mais de dois anos da propositura! O que é isso, senão, uma confissão documentada?

       Observe-se que a inicial não foi assinada pelos querelantes, sendo imprescindível, desse modo escolhido, que a procuração constasse a menção, dentro do prazo decadencial de 6 meses, do “fato criminoso”. Mas, nem mesmo o nomen iuris constou na procuração, ou seja, não consta ABSOLUTAMENTE NADA nas procurações de fls. 6 e 7.

       O artigo 44 é expressamente contrariado nesse sentido.

      

3.2. DA DOUTRINA

         Em aprofundada pesquisa doutrinária, é unânime a percepção da necessidade da menção ao fato criminoso. E a conclusão não é de hoje, data de longa data, como se demonstrará percorrendo a opinião dos maiores processualistas pátrios de ontem e de hoje.

         Walter P. Acosta (O Processo Penal, Editora do Autor, 16ª. Ed., 1984, p. 165) aponta que:

“O mandato outorgado a advogado para intentar ação penal mediante queixa, deverá conter, não só poderes especiais, como ainda o nome da pessoa contra quem se moverá o processo e a menção do fato que constitui o crime imputado (...) (artigo 44). Se assim não se fizer, será a queixa rejeitada (artigo 43, III).” (Gf)

         Já Magalhães Noronha (Curso de Direito Processual Penal, SP: Saraiva, 21ª. Edição, 1992, p. 35), na mesma linha, acresce:

“Determina esse dispositivo (artigo 44, CPP) que a procuração do queixoso contenha o nome do querelado (...). Mister igualmente que o mandato confira poderes especiais para a queixa e se refira expressamente ao fato delituoso, individualizado e descrito. Compreendendo-se a exigência, uma vez se considerem as conseqüências de uma ação penal, que pode acarretar até as da denunciação caluniosa (Cód. Penal, artigo 339).” (Gf)

A ilustre processualista e professora titular da USP, Ada Pellegrini Grinover et all (As Nulidades no Processo Penal, SP: RT, 10ª. Ed., 2007, p. 120 e 121) é conclusiva:

“A queixa só pode ser formulada por advogado, ao qual há de ser outorgada a devida procuração, devendo nesta constar menção expressa ao fato criminoso, conforme exigência contida no artigo 44 do CPP. Não decorre desse preceito a necessidade de referência ao crime com todas as suas circunstâncias, sendo bastante a menção a ele. Todavia, não basta alusão ao artigo de lei. (...) Na hipótese tratada, de falta de menção do fato na procuração, se a retificação na procuração ou a juntada de outra devidamente regularizada não ocorrer até a sentença, o processo deve ser declarado nulo e, em seguida, se for o caso, deve ser declarada extinta a punibilidade pela ocorrência da decadência.” (Gf)

         Guilherme Nucci (Manual de processo penal e execução penal, SP: RT, 4ª. Edição, 2008, p. 215) também concorda com os pensamentos anteriores:

“Optando pela contratação de advogado, é preciso que a procuração contenha poderes especiais, indicando exatamente o fato a ser imputado e contra quem, valendo, no entanto, a substituição dessa exposição pela assinatura aposta pela vítima diretamente na queixa, junto com seu advogado.” (Gf)

         O professor gaúcho Aury Lopes Júnior (Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, RJ: Lumen Iuris, 3ª. Ed., 2008, p. 372) também entende do mesmo modo:

“Durante muito tempo se entendeu que significava a descrição do fato na procuração, onde o querelante outorgava poderes aos advogados (outorgados)  para ajuizarem queixa-crime contra o agressor (querelado) porque no dia tal às tantas horas teria proferido as palavras.... (então se descreve a situação fática que constitui o crime). A descrição do fato criminoso era considerada fundamental para assegurar que o advogado, quando da elaboração da queixa, ficaria protegido de eventual acusação de denunciação caluniosa por parte do querelado. Atualmente, até por força das prerrogativas asseguradas na Lei 8.906, têm os tribunais entendido que por "menção ao fato criminoso" compreende-se a indicação dos crimes praticados. Assim, bastariam os poderes especiais para oferecer queixa-crime contra fulano (querelado), porque no dia tal, às tantas horas, teria praticado os delitos de injúria e difamação (por exemplo).” (Gf)

         Fauzi Hassan Choukr (Código de Processo Penal, RJ: Lumen Iuris, 2ª. Ed., p. 151) endossa os pensamentos unânimes na doutrina:

“As formalidades da queixa são essenciais para o regular desenvolvimento do feito. Assim, se a ação penal é intentada através de advogado que não tinha poderes especiais e expressos para o oferecimento da queixa a ratificação da procuração ou a apresentação de instrumento válido de mandato que possa sanar a nulidade só é de admitir-se quando feitos dentro do prazo decadencial. (...) [A menção ao fato] trata-se de formalidade essencial na visão da jurisprudência. Com efeito, a não menção ao fato criminoso leva à conclusão de que o instrumento não é hábil para fins de legitimar o patrono a oferecer a querela.” (Gf)

         O clássico Júlio Fabbrini Mirabete (Processo Penal, SP: Atlas, 2005, 17ª. Ed., p. 143, 144) não deixa dúvida que razão assiste ao recorrente:

“O artigo 44 refere-se apenas à menção do fato criminoso na procuração, não exigindo que dela conste exaustiva descrição do mesmo, como ocorre com a denúncia ou a queixa. Tem-se considerado como suficiente a simples referência ao boletim de ocorrência, ao nomen iuris ou ao artigo da lei penal, embora essa orientação esteja sendo revertida (...). Não é idônea para a propositura da queixa a procuração com a simples cláusula ad juditia, ou a outorgada apenas para o inquérito policial. (...) É praticamente pacífico que as omissões das formalidades referidas sejam sanadas no curso da ação penal desde que não esgotado o prazo de decadência. Feita após esse prazo é inoperante, ocorrendo a causa extintiva da punibilidade.” (Gf)

         Como se pode observar, a doutrina é unânime na exigência da menção ao fato criminoso, sem pensamento destoante.

3.3. DA JURISPRUDÊNCIA RECENTÍSSIMA SOBRE O TEMA

         A jurisprudência mais recente e abalizada segue o pensamento apresentado pela doutrina. Três excertos exemplificativos mais recentes, além do acórdão paradigma anexo deste STJ:

1246 – AÇÃO PENAL PRIVADA – Queixa. Procuração. A ausência de indicação do fato delituoso, apesar dos poderes expressos para o oferecimento da queixa contra o querelado, prontamente identificável, constitui, nos termos do artigo 44 do CPP, nulidade que, até a sentença, poderia ter sido sanada. Contudo a inércia do querelante, não suprindo essa omissão até a prolação do decisum condenatório, impõe o reconhecimento da nulidade ab initio da queixa-crime, tendo como conseqüência a extinção da punibilidade nos termos do artigo 107, IV do CP (Precedentes). Ordem concedida. (STJ – HC 17.754 – PB – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 19.11.200111.19.2001)

799 – QUEIXA-CRIME – Exercício arbitrário das próprias razões (artigo 345, do CP). Decadência. Prazo legal. Inviabilidade. Atipicidade da conduta. Instrumento procuratório. Nome do querelado. Menção ao fato criminoso. Inexistência. Vício. Não-regularização. Trancamento da ação penal. Verifica-se a decadência, quando o ofendido não exerce o direito de queixa nos 06 (seis) meses contados do dia em que veio a saber quem é o autor do crime. Considerando ter sido a queixa distribuída à juíza de direito plantonista dentro do prazo legal, não há falar-se em decadência. Igualmente, não merece prosperar a alegação de atipicidade da conduta. O tipo penal descrito no artigo 345, do CP, traz como índole o desprezo pela justiça, usurpando o particular a prerrogativa do magistrado, revelando desconfiança na administração pública. Somente é acolhida a tese de ausência de justa causa pela via estreita do habeas corpus, quando se constata que há imputação de fato penalmente atípico ou inexiste qualquer elemento indiciário da autoria do delito. (TJDF – HC 2000.00.2.003791-2 – (133.483) – 2ª T. – Rel. Des. Vaz de Mello – DJU 01.03.200103.01.2001)

HC 45017 / GO HABEAS CORPUS 2005/0100262-1  Relator(a) Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA (1127)  Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 07/03/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 27/03/2006 p. 339  Ementa  HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. QUEIXA CRIME. PROCURAÇÃO IRREGULAR. ORDEM CONCEDIDA. 1. Constituiu óbice ao regular desenvolvimento da ação penal, a falta de menção do fato criminoso no instrumento de mandato visando à propositura da queixa-crime, que também não foi assinada pela querelante com o advogado constituído. 2. Segundo os artigos 43, III, 44 e 568, todos do Código de Processo Penal, a citada omissão só pode ser suprida dentro do prazo decadencial, tendo em vista que a expressão "a todo tempo" significa "enquanto for possível". 3. Ordem concedida, declarando-se extinta a punibilidade.

        

         Como se pôde observar, a lei, a doutrina e a jurisprudência são acordes na necessidade da menção ao fato criminoso na procuração, constituindo sua falta, verdadeira ilegitimidade para se intentar a ação penal de iniciativa privada.

4. PEDIDO

Restou evidenciado, nitidamente, ter havido contrariedade à lei federal (artigo 44 do Código de Processo Penal), não podendo subsistir o V. acórdão recorrido para a manutenção da condenação do querelado.

Ante o exposto, pede seja o presente “writ of error” conhecido e provido seu pedido para o fim de ser alterado o V. acórdão de fls., invalidando-se a procuração dos querelantes, declarando nulo o processo e, por via reflexa, extinguindo a punibilidade pela ocorrência da decadência ao direito de queixa-crime, assim como a absolvição do querelado por essa extintiva de punibilidade.

5. REQUERIMENTOS

a)     concessão dos benefícios da assistência judiciária, por ser pobre no sentido legal;

b)     juntada da procuração anexa;

c)      juntada da declaração de pobreza anexa;

d)     abertura de vistas aos querelantes-recorridos;

e)     abertura de vistas ao Ministério Público;

f)       Excepcionalmente, requer também a concessão de efeito suspensivo uma vez que, com a subida deste, surge a possibilidade de um novo entendimento sobre a controvertida tese jurídica guerreada que poderá resultar na absolvição do acusado pela extinção da punibilidade pela decadência;

g)      Reversão e atualização da sucumbência.

         Termos em que,

       Pede deferimento.

       Belo Horizonte, 20 de março de xxx.

       WARLEY RODRIGUES BELO

       Advogado – OAB/MG 71.877

CARTA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS BRASILEIROS À NAÇÃO

Os advogados criminalistas do Brasil, reunidos no seu VI Encontro Nacional, realizado nos dias 26 e 27 de setembro de 2013, na cidade de Curitiba, Estado do Paraná, após longa reflexão e intensos debates sobre as liberdades individuais, garantias processuais penais de índole constitucional do cidadão e a persecução penal no Estado Democrático de Direito, deliberaram proclamar à Nação que:

1. A Constituição da República Federativa do Brasil, concebida e gestada em ambiência plenamente democrática e promulgada por legítima fonte de poder, estratifica a soberana vontade do povo brasileiro e não pode ser interpretada de modo a negar seus postulados fundamentais nem seus princípios perenes a pretexto de se atenderem supostos anseios das ruas ou conveniências de ocasião. Tem ela a vocação da perma nência e sua modificação, no que possível, só pode ocorrer por meio do devido processo legislativo, é dizer, através das emendas constitucionais;

2. As garantias de natureza processual penal positivadas em preceitos e princípios da Carta Magna são intocáveis posto que resultantes de refletida e dolorosa elaboração político-institucional, não se mostrando admissível - antes, é intolerável sua negação, mortificação ou restrição por via da interpretação pretoriana intencionalmente direcionada contra seu espírito;

3. Não se admite no nosso sistema democrático a triste figura do juiz justiceiro que, despindo-se da imparcialidade e abdicando da necessária equidistância das partes, se transforma em algoz dos acusados e, sem rebuços, prestigia a hipertrofia dos expedientes acusatórios que compromete a paridade de armas (parconditio), apanágio da dialética processual democrática e fator de legitimação da persecução estatal;

4. As deficiências do Poder Judiciário do Brasil, máxime sua proverbial morosidade, não são devidas à atividade desenvolvida pela defesa técnica dos réus, que é imposição constitucional, nem pelas oportunidades de impugnação de ilegalidades e manejo de recursos postos à sua disposição pela lei. Antes, a lentidão se deve às carências estruturais que exibe, seu peculiar regime de trabalho e à tenaz resistência que sempre ofereceu - e segue oferecendo à ampliação de seus tribunais. Assim é que a criação de novos órgãos jurisdicionais sempre enfrentou veemente oposição da própria magistratura brasileira ao argumento de que não se deve vulgarizar cargos e funções judicantes, como se a Justiça existisse para os magistrados e não para o povo. Em um país com mais de duzentos milhões de jurisdicionados, os tribunais e os juízes existentes são insuficientes para atender à demanda de justiça contida;

5. Repudiam, com toda ênfase, o fenômeno indesejável do autoritarismo judiciário que, em postura retrógrada e condenável, insiste em limitar o espectro do mais democrático, eficaz e ágil instrumento de defesa da liberdade humana contra abusos e ilegalidades que é o Habeas Corpus. Essa percepção restritiva, autoritária e antidemocrática substitui nos dias de hoje o arbítrio outrora posto em prática por déspotas, tiranos e autocratas, cuja existência mais não tem lugar nas sociedades livres dos tempos atuais;

6. Denunciam, pois, essa nova fonte de arbítrio que surge no cenário institucional, originária da burocracia estável do Estado brasileiro, principalmente do Estado-juiz, que não hesita em imolar centenárias conquistas libertárias e garantias fundamentais, no altar da conveniência dos serviços ou da necessidade da racionalização funcional int erna;

7. Repudiam, com eloquência, a supressão de instâncias e de recursos processuais, concebidos como garantia inalienável dos cidadãos ao fundamento de que é preciso imprimir celeridade à tramitação dos feitos ou instituir julgamentos de uma só instância;

Como foi ontem, é hoje e será sempre, os advogados criminalistas do Brasil reafirmam seu inquebrantável compromisso com a liberdade humana e sua permanente hostilidade a qualquer forma de autoritarismo, tirania ou desrespeito aos direitos da pessoa, especialmente daquela que se vê acusada da prática de um delito perante o Estado.

Curitiba, em setembro, 27, 2013.

Associação Brasileira de Advogados Criminalistas Abracrim.

José Roberto Batochio (Pres. Comissão de Redação da Carta) e Luiz Flávio Borges D'Urso (Presidente/ABRACRIM)

CDH vai discutir baixo impacto da Lei Maria da Penha na mortalidade feminina

A Lei Maria da Penha, em vigor desde 2006, não teve impacto na redução da taxa de mortalidade de mulheres, comparando-se os períodos antes e depois da lei. Essa é uma das conclusões do estudo divulgado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), intitulada Violência contra a mulher: feminicídios no Brasil (fonte: Agência Senado).

Iara Farias Borges

A Lei Maria da Penha, em vigor desde 2006, não teve impacto na redução da taxa de mortalidade de mulheres, comparando-se os períodos antes e depois da lei. Essa é uma das conclusões do estudo divulgado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), intitulada Violência contra a mulher: feminicídios no Brasil, destacado pela presidente da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH), senadora Ana Rita (PT-ES), na abertura da reunião da CDH nesta quinta-feira (26).

A senadora ponderou, entretanto que, a Lei Maria da Penha (lei 11.340/2006) é apenas um dos instrumentos de prevenção e que por si só não vai acabar com a violência contra a mulher. Ela afirmou que é preciso, entre outras medidas, que os agressores sejam punidos com o rigor do Código Penal.

– A Lei Maria da Penha é uma lei que define políticas públicas de prevenção, de acolhimento e de proteção às mulheres em situação de violência. Então esse é um debate que nos precisamos realmente aprofundar aqui no Senado – frisou a senadora que também defendeu a discussão do projeto de lei que a CPMI da Violência contra a Mulher propôs com relação ao feminicídio.

Ana Rita anunciou que está sendo marcada audiência pública da CDH, com a participação de um representante do Ipea, para debater as questões apontadas pela pesquisa.

Feminicídio

Segundo a pesquisa do Ipea, divulgada nesta quarta-feira (25), entre 2009 e 2011, 16,9 mil mulheres morreram no Brasil em razão de conflito de gênero, definido como feminicídio. De 2001 a 2006, antes da vigência da lei, a taxa de mortalidade por 100 mil mulheres foi de 5,28. E de 2007 a 2011, já na vigência da lei, esta taxa ficou em 5,22.

O Espírito Santo, aponta o estudo, é o estado com a maior taxa de feminicídio (11,24 mortes em cada 100 mil mulheres) – quase o dobro da taxa nacional –, seguido pela Bahia (9,09) e Alagoas (8,84). O Nordeste é a região com as maiores taxas (6,9).

Ainda segundo a pesquisa, ressaltou a senadora, os principais assassinos de mulheres são os parceiros íntimos. No Brasil, no período de 2001 a 2011, ocorreram mais de 50 mil feminicídios, o que equivale a cerca de 5 mil mortes por ano. Grande parte dessas mortes (um terço delas) aconteceu nos domicílios, o que se deduz terem sido por violência doméstica, ressalta o estudo.

As mulheres jovens e as negras foram as principais vítimas. Em todo o país, mais da metade das mortes (54%) foram de mulheres entre 20 e 39 anos e 61% foram de mulheres negras.

Desaparecidos

A presidente da CDH informou que recebeu representantes da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) do Rio de Janeiro, que vieram pedir apoio da comissão para a campanha Desaparecidos da Democracia: Pessoas reais, Vítimas Invisíveis. A campanha visa esclarecer o alto índice de mortes nos autos de resistência, os registros de mortes em confrontos com a polícia.

Segundo dados oficiais do Instituto de Segurança Pública da Secretaria de Segurança Rio de Janeiro, informa a OAB, entre 2001 e 2011, mais de dez mil pessoas foram mortas em confronto com a polícia. Segundo a instituição, há uma política de extermínio por parte do Estado.

Ana Rita destacou que estudo realizado pelo Núcleo de Estudos da Cidadania, Conflitos e Violência Urbana da Universidade Federal do Rio de Janeiro, apenas em 2005, dos 510 autos de resistência, com 707 mortos, foram instaurados 355 inquéritos policiais. Três anos depois, registrou o estudo, apenas 19 deles se transformaram em processo, dos quais 16 foram arquivados a pedido do Ministério Público, dois ainda tramitavam e apenas um teve resultado pela condenação.

De acordo com a OAB, a campanha tem os objetivos de demonstrar a falta de procedimento das polícias, que atuam de forma diferenciada conforme seja a ação em áreas empobrecidas ou em outras regiões da cidade; comprovar a existência de esquadrões da morte na polícia militar do Rio de Janeiro; e exigir o reconhecimento do Estado em relação a desaparecimentos forçados por meio de identificação de cemitérios clandestinos.

– Esta iniciativa da OAB a respeito dos desaparecidos da democracia é altamente importante, porque muitas vítimas de hoje também desaparecem sem que suas famílias saibam onde eles estão. A violência sumária cometida pelos policiais e a falta de investigação sobre os crimes decorrem numa espécie de assassinato oficializado. Não é compatível com o estado democrático de direito que as forças policiais atuem como juízes e executores – disse a senadora Ana Rita.

Fonte: Agência Senado, 26 set. 2013.

Modelo de Embargos Infringentes - Estupro - In dubio pro reo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBRAGADOR RELATOR DA APELAÇÃO CRIMINAL NO. xxx/001 (xxx.13.0073), DR. XXX;

         XXX, por seu advogado infra-assinado, cujo substabelecimento vai anexo e requer desde já inclusão no sistema de informação processual para fins de intimações, vem, mui respeitosamente à elevada presença de Vossa Excelência, ao teor do art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, assim como pelos arts. 499 e ss. do RITJMG, assim como pelas razões de fato e de direito adiante aduzidas, opor

EMBARGOS INFRINGENTES

ao venerando acórdão proferido pela egrégia Xª. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, nos autos de Apelação Criminal no. XXX 4/001 (XXX.13.0073) da Comarca de XXX/ MG.

E.R.M.

Belo Horizonte, 23 de setembro de 2013.

WARLEY RODRIGUES BELO

OAB/MG 71.877

RAZÕES DE EMBARGOS INFRINGENTES DE

XXX

“Nenhuma presunção, por mais veemente que seja, dará motivo para imposição de pena.”

(Art. 36, Código Criminal do Império do Brasil)

EMINENTES JULGADORES;

1.      Por infração do antigo art. 213 c/c 224, “a”, do Código Penal, antes da modificação produzida pela Lei 12.015/09, o embargante foi absolvido pelo juízo monocrático.

2.      Irresignada, a Acusação, interpôs recurso apelativo para este Colendo Tribunal, pedindo a condenação do réu.

3.      Por maioria de votos, a douta Câmara proveu o recurso acusatório, vencido o relator Desembragador XXX, vencedoras as Desembargadoras XXX e XXX.

4.      Assim sendo, por maioria de votos, a douta Câmara proveu o recurso do parquet (fls. 147 ut 175).

5.      O embargante resta, assim, condenado à pena reclusiva de 6 anos em regime semi-aberto.

6.      A despeito, porém, dos vastos cabedais de ciência jurídica dos subscritores do venerando acórdão embargado, é o voto vencido do ínclito relator Desembargador XXX, o que, ao aviso, deslindou à justa luz a controvérsia entretida nos autos.

7.      De feito, exame curioso, minudente e exaustivo do processo revela que não conspiram, no caso, os elementos probatórios mínimos a fundamentar condenação pelo tão odioso crime de estupro.

8.       Da pessoa da pretensa vítima e de sua fantasiosa versão

9.      A pretensa vítima era, à época do fato, uma adolescente de 13 anos (nascida no dia 13/01/1996, fls. 06) que compareceu com sua mãe num Batalhão da PMMG para noticiar o pretenso estupro três dias após o imaginado evento. Apesar de jovem, a mesma já possuía malícia para mentir. Às fls. 05, ainda na polícia, a mãe da menor afirmou que a pretensa vítima saiu

“dizendo que iria fazer um trabalho de escola, porém não disse o local”.

         Às fls. 08, a mesma afirma que mentiu:

“...na verdade, não tinha nenhum trabalho a fazer”.

         Isso era uma quarta-feira, dia 30 de agosto de 2006.

         A pretensa vítima também já era mal-afamada.

         A testemunha BÁRBARA (fls. 21) afirma que

“viu DANIELA MIRTES beijando os três rapazes, isto é, MARCELO, EDMAR e ALYSSON”.

         A testemunha RAFAELA afirmou que DANIELA

         “era boa de farra” (fls. 24).

         Quando foi no sábado seguinte, a mãe compareceu à PMMG, ou seja, após três dias.

         Após cinco dias foi realizado o ECD (dia 04/set/2006, fls. 15).

10.   Sobre os fatos em si, observa-se que a mesma narra o evento com muitos detalhes, apesar de se dizer bêbada ao ponto de não se lembrar se manteve ou não relação sexual no dia (!). Afirmou que ALISSON a teria levado para um quarto, a deitado na cama, tirado a roupa dela e se deitado sobre a mesma.

“... depois não viu mais nada” (fls. 12).

Mas, em seguida, no mesmo documento, afirma que

“recorda ter sentido dores na vagina mas não sabe se foi na hora (...) porque não estava consciente; que nem mesmo viu se houve penetração do pênis em sua vagina (...) quando acordou, ainda tonta, percebeu que estava nua, quando pegou a roupa em cima da cama e vestiu. Que saiu do quarto indo para a sala onde encontrou todos os cinco sentados num sofá.” (gf)

11.   Nesse ponto, observa-se que o pretenso “estuprador” é muito cuidadoso, pois teria a despido e deixado a roupa sobre cama...

         Ora, Senhores Desembargadores, uma pessoa que se disse desfalecida, inconsciente por embriaguês, vai se lembrar que a roupa estava sobre a cama?

         Para se lembrar de tudo isso, não poderia haver a menor perturbação psíquica, não poderia estar, portanto embriagada, “ainda tonta”, mas os autos dizem conta que a mesma estava embriagada... Convém lembrar que se trata de uma jovem, que estava depondo com sua mãe ao lado, que chegou bêbada em casa, que já não era mais virgem antes do evento, e que não tinha como explicar para a mãe que perdeu a virgindade, “restando” a chance de se dizer virgem e pura e casta e que perdera a virgindade – não por vontade própria – mas porque seduzida, embriagada (“quando houve o abuso a depoente estava completamente embriagada”, Declaração em juízo da pretensa vítima, fls. 54) e desfalecida – quer dizer, sem chance de resistência – fora possuída. Assim, manteria sua imagem perante sua mãe... Mas isso não traria uma injustiça ao jovem ali acusado injustamente? Claro que não, pois ela falaria que não tem certeza, que não se lembra, que não sabe mesmo se foi o rapaz... Inclusive, já em juízo, afirmou que

         “não pretende dar andamento ao processo...” (fls. 54).

12.   Ora, Excelências, por favor, uma menina de 13 anos não pode, data venia, criar um estória e condenar um rapaz absolutamente inocente.

         Um processo cheio de TESTEMUNHAS PRESENCIAIS. Aliás, sua excelência o juiz DR. XXX (sentença, fls., 100) afirmou que

“compulsando com minunciosa atenção nos detalhes e no conjunto probatório produzido, percebe-se que a versão apresentada pela vítima encontra-se divorciada dos demais elementos de convicção trazidos aos autos, os quais, interligados entre si e aliados a outros fatores existentes nos autos, nos levam à conclusão da improcedência das acusações, data venia.” (gf)

13.   “Sentença”, como Vossas Excelências sabem, vem do latim sententia, sentiendo, gerúndio do verbo sentire que expressa “julgamento, opinião, pensamento, significado”, “ser da opinião de, sentir, perceber”. Nela o juiz declara o que sente. Sentenciar não é apenas um ato racional, porque envolve antes de qualquer coisa, a atitude de estimativa do juiz diante da prova. O juiz viu e ouviu a pretensa vítima. O juiz viu e ouviu o pretenso autor. O juiz chegou à conclusão certa de que a vítima era mentirosa, que o réu era boa pessoa (fls. 101) e que a menina teria criado a história porque a mãe descobriu que a mesma não era mais virgem, a jovem “não soube contornar a situação” (da sentença, fls. 101).

         Cultos Desembargadores, a palavra de um Juiz deve ser levada em conta principalmente porque ele conversou com as partes, olhou nos olhos das mesmas, e chegou à conclusão que o rapaz é inocente.

14.   Observa-se também que mesmo ela apontando que ficou sentido dores na vagina – por três dias, conforme se expressou – ainda, assim, na polícia e perante a sua própria mãe, disse que não sabia se houve ou não penetração... ou seja, ao tomar banho, ao se limpar, não teria observado nada de anormal com a ruptura do hímen, uma roupa suja, um escorrimento, a calcinha, a cama com sangue, nada... absolutamente nada... uma menina de 13 anos, virgem, deflorada inconsciente que ficou três dias com pretensas dores na vagina, não sabe se perdeu a virgindade no dia e nem tem certeza?...

15.   Como assim?

16.   Uma menina virgem deflorada por um homem de 20 anos, estando ela inconsciente, não sabe se foi estuprada?

         Não deixou sangue na cama ou nas roupas, mesmo sentindo dores após três dias?

         Nas suas declarações em juízo afirmou que

“houve penetração, vez que a depoente fez o exame onde constatou o rompimento e que antes nunca tinha tido relação sexual.” (fls. 54).

         Sendo certo que à pergunta anterior disse que

“quando houve o abuso a depoente estava completamente embriagada.” (fls. 54).

         Isso só já demonstra uma completa contradição com o que afirmara na polícia dias após a farra:

“... não sabe se foi na hora que estavam mantendo relação sexual, porque não estava consciente; que nem mesmo viu se houve a penetração do pênis na sua vagina.” (Fls. 12).

17.   E o ECD falando que havia presença de “equimose e edema” (fls. 16).

18.   Ora, o que representariam a equimose o edema em uma virgem (porque ela se disse virgem e a perícia apontou que não era mais virgem)?

19.   O que significa isso?

20.   O Prof. FLAMÍNIO FÁVERO, em seu clássico Medicina Legal (Belo Horizonte, Rio de Janeiro: Villa Rica, 12ª. Ed., pág. 675) afirma assim:

“Sendo o traumatismo recente, não há dúvida, impõe-se a conclusão pela existência de hemorragia, pelo estado túmido dos retalhos, tudo indicando processo de reparação que se completa dentro de um prazo que pode ir até 21 dias (Afrânio Peixoto).” (Gf)

21.   Ora, Desembargadores, parece claro pelo evento e ECD apontaria hemorragia, mesmo que pequena pela ruptura do hímen, pelo o que diz o médico Prof. FLAMÍNIO. Entretanto, não houve naquele dia (porque não existiu) relato de sangramento por parte da menor, por parte do dono do imóvel (e da cama) e nem pelas testemunhas e muito menos do ECD.

         Se é verdade que a mesma ficou sentindo três dias dores fortes, se é verdade que houve hematoma e edema, se é verdade que era virgem no ECD deveria aparecer sinais de ruptura do hímen. Também deveria ser verdade que a mesma ficasse suja de sangue, ao menos um pouco, quando o rapaz tirasse seu membro de sua vagina. Iria, sim, sujá-la, sujar a sua roupa, sua pele, nas pernas...

22.   Também não se falou de camisinha ou de esperma em nenhum momento. Evidentemente que a mesma também não ficou grávida...

23.   Também a perícia não disse que a menina perdeu a virgindade por aqueles dias. Na verdade, a Defesa quer crer que a menina já havia perdido a virgindade há mais de 21 dias.

24.   A perícia não apontou ruptura do hímen recente. Quando o hímen se rompe, é possível que a perícia determine, através do PROCESSO DE LACASSAGNE, a região quadrante de ruptura do hímen. Isso não foi feito, precisamente porque não foi possível tendo em vista que a rotura já era antiga, ou seja, há mais de 21 dias (FLAMÍNIO FÁVERO), verbis:

“Não estando cicatrizados os retalhos, então será possível uma precisão maior na diagnose de recenticidade, até 21 dias no ver de Afrânio Peixoto”. (op. cit., fls. 685) (Gf)

         Relembre-se que a própria vítima disse que não sabia se ocorreu a introdução do pênis...

25.   Observe-se, preventivamente, que não se pode falar de hímen complacente porque a perícia nada relatou.

26.   Da pessoa do embargante

27.   O embargante é pessoa séria, casado, honesto, trabalhador, primário e de bons antecedentes. Não existe, no processo, uma só linha que o desabone.

28.    Antes pelo contrário, a testemunha MARCELO (fls. 60) só tece elogios à personalidade e pessoa do acusado.

29.   O embargante sempre negou a acusação. Na polícia (fls. 17) afirma que

“nega o fato de haver mantido relação sexual com a DANIELA.”

         Em juízo reafirma que

“tem certeza de que não houve conjunção carnal e nem introdução de outros objetos na vagina da vítima; que em nenhum momento o depoente tirou a roupa da vítima.” (fls. 67).

30.   A testemunha EDMAR afirma que

“Alysson estava sempre na sala, sendo que o Alisson não chegou a ficar sozinho com a vítima.”

         A vítima, por sua vez, como já exposto (fls. 12 e 54) afirma que não sabe se houve ou não a penetração.

        

A testemunha BÁRBARA afirma que

“não viu DANIELA tendo relação sexual com os rapazes, vez que todos ficaram juntos o tempo inteiro. (...) que não houve relação sexual entre os participantes da festa; (...) que durante o tempo em que ficaram no sítio todos ficaram juntos dentro do mesmo espaço; que reafirma que esteve o tempo todo com a DANIELA e com o ALYSSON;” (Gf)

31.   De uma impossibilidade fática

32.   A testemunha GERALDO (fls. 58) afirmou (e a Defesa faz juntar fotos – em analogia ao disposto no art. 492, RITJMG) que fica ao crivo de Vossas Excelências entenderem pertinentes) que

“nenhum dos quartos tem portas (...) que na casa tem dois quartos e quem está dentro da casa dá para ver quem está dentro dos quartos.”

         De fato, observando as fotos, fica claro que os quartos não possuem portas.

33.  Se a preclara Câmara entender por bem pode, inclusive, mandar fazer a reconstituição dos fatos (em analogia ao art. 616, CPP), a Defesa não só aprova como também, desde já, requer que o Tribunal suspenda este julgamento e mande fazer a reconstituição para comprovar algo impossível: Excelências, seis jovens bebendo vodka, em uma “farrinha”, em uma casa pequena com dois quartos sem portas, o que aconteceria se um casal se desgarrasse do grupo e passasse ao quarto em frente à sala?

         Vossa Excelências acreditam que os outros jovens nada fariam?

         Ficariam parados na sala?

         Não iriam caçoar, brincar, provocar o “casalzinho romântico” que desgarrou da “farrinha”?

         E se chegassem a entrar no quarto, ou mesmo da sala, não perceberia que faziam sexo?

         Os dois nus?

         Sobre a cama?

         Ninguém teria visto nada?

         É crível essa cena?

         O réu afirmou em juízo que

“todos estavam no mesmo cômodo ou em cômodos próximos, mas todos no campo de visão, então não dava para acontecer o ato.” (fls. 67). (Gf)

         É claro que não ficaram no quarto ou, se ficaram, não houve sexo porque não demoraram nada, tendo em vista que ninguém viu ninguém pelado ou praticando sexo. Nem uma testemunha... dentre os quatro jovens que teriam ficado na sala e mais o dono do imóvel... isso é, evidentemente, uma impossibilidade fática.

         Observe-se, Excelências, que nem mesmo a vítima se compromete porque diz que estava desfalecida e ficou assim por um tempo e quando acordou estava nua, com a roupa sobre a cama, e se vestiu e foi para sala onde todos os outros estavam lá...

         Ora, que “turminha farrista” comportada!

        

         Nem se a mãe deles estivessem lá, seriam tão disciplinados ao ponto de respeitar a individualidade do casal e depois o “despertar da Branca de Neve”, suavemente, indo ao encontro dos outros na sala...

35.   Pondo fecho e cláusula a seu respeitável voto, consignou o ilustre Desembargador XXX, subscritor do voto vencido:

“Pois bem. Apesar do entendimento dominante de que nos crimes sexuais, que são cometidos em sua maioria na clandestinidade, a palavra da vítima deve prevalecer sobre a negativa da autoria do acusado, verifica-se que este não é o caso dos autos. É que as palavras de vítima deve ser coesa, firme e desprovida de contradições, o que, no caso, não ocorreu, diante dos depoimentos prestados por ela, os quais deixam dúvidas quanto a ocorrência do delito bem como sua autoria. Por outro lado, o Exame de Corpo de Delito (fls. 15/16 – TJ) não apurou nenhuma lesão corporal ou outro vestígio que indicasse emprego de violência, informando, apenas, a ruptura himenal, porém, sem possibilidade de precisar a data de sua ocorrência. Por fim, tem-se que a vítima afirmou ter se submetido a atendimento psicológico no dia anterior ao seu depoimento prestado perante a autoridade judicial (sic – fls. 12), mas não cuidou, sequer, de trazer relatório, o que poderia, em tese, sustentar suas alegações.” (Acórdão, voto vencido, fls. 158 / 159).  (Gf)

37.   Será forçoso, pois, ABSOLVER de toda e qualquer acusação, o embargante.

38.   Tal solução não desautorizará o Judiciário nem desfará nos créditos dos exímios juristas que o integram; antes haverá de acrescentá-los, por sua decisão a um tempo justa, correta e exemplar.

39.   Por estas razões, cujos deméritos o respeitável voto vencido e a sabedoria de Vossas Excelências facilmente suprirão, espera o embargante dignem-se receber os embargos, em ordem a absolver in totum o perseguido.

Belo Horizonte, 23 de setembro de 2013.

WARLEY RODRIGUES BELO

OAB/MG 71.877

A Segurança Jurídica e o Bem Jurídico

Warley Belo

Advogado Criminalista
Mestre em Ciências Penais/UFMG

A consciência coletiva de determinado povo emite juízos de valores  que o Estado reconhece e cria bens jurídicos (güter des Rechts). A vida, a liberdade individual e o patrimônio são exemplos. O Estado, atencioso a esses valores que a sociedade reputa essencial à convivência humana, tutela-o penalmente, tipificando-o.

Direito é, pois, sobretudo, valorização. O bem jurídico é a eleição de determinados valores, definindo-os como fatos puníveis e cominando sanções penais.

A teoria do bem jurídico é uma construção do paradigma liberalista do século XIX. Na Época das Luzes, privilegiava-se a concepção de contrato social. Com Feuerbach (1801), o delito passou a ser visto como um ataque aos direitos subjetivos. Entenda-se, pois, direitos negativos, anteriores aos assegurados pelo contrato social. Foi com o liberalismo que nasceu \"o espírito do tipo\". Veja-se que na criminologia (com os clássicos, para utilizarmos o linguajar de Ferri), predominava a ideologia da defesa social e os valores dessa corrente funda a concepção moderna de bem jurídico.

Em 1832, Birnbaum publica Über die Erfordenis einer Rechtsverletzung zum Begriff des Verbrechens,  quando se passou a considerar o delito como lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

Na primeira metade do século XX, com o surgimento do nazi-fascismo, o instituto bem jurídico viu-se às voltas com o Willensstrafrecht (Direito penal da vontade). Nascia a Escola de Kiel, cujos maiores representantes foram Georg Dahm, Friedrich Schaffstein, Hans Frank, Gallas, dentre outros. A ideologia partia do pressuposto de que o espírito do povo seria a fonte do Direito e a lei o que o Führer ordena: Gesetz ist, was der Führer befiehlt.

De qualquer forma, o Direito sempre foi concebido em valores sociais. E o fato da vida social deve estar no início  e no final da persecutio criminis. No início, porque o Direito Penal não se preocupa com fatos
irrelevantes juridicamente: só deve haver perseguição aos fatos/crimes (art. 5º, XXXIX, Constituição Federal, e art. 1º, Código Penal). Dizia Aníbal Bruno que a tipicidade \"é o tempo inicial de toda consideração
sobre o fato suposto punível\". No fim, porque se comprovará a sua prática - ou não - e daí decorrerá a pena.

No processo penal, deve-se verificar se os fatos imputados são subsumíveis ao conceito abstrato e genérico do Direito Penal. O discurso do Direito Penal visa estabelecer condutas que poderão ser realizadas. Já o discurso do processo se preocupa com os fatos já passados, já ocorridos.

Certo é que estamos falando de situações sociais e de fatos. Fatos esses que deverão, a todo instante, sofrer análise de tipicidade. Ou seja, os fatos concretos deverão ser postos em observância aos fatos abstratos descritos na lei. Presentes todos os elementos do tipo, presente estará a tipicidade. Essa identidade entre a letra da lei e o fato investigado é necessária, tanto no momento de abertura do inquérito como no recebimento da ação penal pelo juiz. O processamento de fato atípico viola o próprio processo legal e viola o contraditório, a ampla defesa, a busca da verdade material. Enfim, é inaceitável um ato procedimental, por mais simples que seja, de um fato explicitamente atípico.

Nessa esteira de pensamento, o delegado de polícia não precisa, sequer, iniciar uma investigação por fato que não seja considerado infração penal.

Da mesma forma, o juiz não deverá receber ação penal que descreva fato não tipificado. Ninguém poderá ser constrangido penalmente por fato atípico. É que esse fato é irrelevante para a Justiça penal. Poderá ser relevante para outros ramos do Direito, como o civil ou o administrativo, mas não para o penal (Teoria dos Círculos Concêntricos). O delegado, o órgão do Ministério Público, o advogado e o juiz deverão fazer rigorosa análise do fato para concluir pela violação ou não de um bem jurídico tutelado penalmente. Como dizia Grispigni, il bene giuridico è la ragione d\'essere della fattispecie legale, lo spirito che la fa vivere.

Disso decorre a função mais importante do tipo penal: a função garantidora.  É garantia do indivíduo não ser molestado em sua pessoa ou família, nem conduzido à prisão, nem detido, nem suspeito, salvo por ordem
escrita de autoridade competente e com todas as formalidades legais e, ainda, por motivo previamente definido em lei. Ninguém pode ser sujeito de procedimento, processo ou punição  senão conforme as leis preexistentes que tratam de fatos penais pré-escritos (nullum crimen sine praevia lege scripta, stricta et certa).

Tudo isso decorre do nosso sistema político, que permite garantir a liberdade e a segurança individual. O tipo penal (corpus delicti, tatbestand, fattispecie legale, éléments legaux) há de servir como defesa
do indivíduo diante dos ímpetos de autoritarismo. São nessas condições que a tipicidade, tanto objetiva quanto a subjetiva, traz a segurança jurídica aos coagidos. Já dizia Radbruch  que a segurança jurídica é um dos elementos da idéia de Direito, junto com a Justiça e a adequação a um fim.

BELO, Warley. A Segurança Jurídica e o Bem Jurídico. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, 21.01.2005

A liberdade provisória, a gravidade do delito e o clamor público

Autor: Warley Belo

Advogado, mestre em Ciências Penais (UFMG) e professor de Direito e Processo Penal

1. Introdução
A prisão preventiva, como coerção provisória cautelar penal que antecede a decisão condenatória, é medida de exceção. Deixou de ser obrigatória para ser facultativa, adequada apenas às hipóteses precisa e limitadamente fixadas em lei.

Como a sua aplicação compromete o jus libertatis e o jus dignitatis do cidadão, não pode ser aplicada senão quando absolutamente indispensável, quando indubitavelmente imperiosa à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Ressaltadas essas características por dados concretos, inequívocos, bem reconhecidos e postos em destaque pela autoridade judiciária, configurado estará opericulum in mora, um dos pré-requisitos. É entendimento corrente, mesmo no Supremo Tribunal Federal, que "a prisão preventiva deve ser convincentemente motivada. Não bastam para isso meras conjecturas de que o acusado poderá evadir-se, ou embaraçar a ação da justiça... A fundamentação deve ser substancial, com base em fatos concretos, e não mero ato formal"(1).

Além desse pressuposto, há de se ver presente prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (fumus delicti).

A decretação da prisão preventiva, portanto, na sistemática processual vigente, deve atender aos pressupostos básicos do art. 312, CPP, visualizando também, em perspectiva abrangente, a ação delituosa e a figura do acusado. Esta, sobretudo, é da maior importância. Se não se trata de criminoso vulgar, de marginal perigoso, nada aconselha a medida cautelar(2).

2. O princípio constitucional da não-culpabilidade

O princípio constitucional da não-culpabilidade — artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal — direciona a considerar-se a prisão preventiva como procedimento excepcional.

Como expõe Pacelli(3), "tem-se, portanto, como regra primeira do novo sistema, que o não-culpado — em situação jurídica de inocente — somente poderá ser preso antes da decisão final por razões de comprovada necessidade, para fins de acautelamento dos interesses que fundamentam e legitimam a própria jurisdição penal, de natureza marcadamente instrumental, e nos limites daproporcionalidade. Precisamente daí a exigência de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente para a decretação da prisão anterior à condenação definitiva, salvo a hipótese de flagrante delito (art. 5º, LXI)".

A prisão preventiva é regra excepcional, pois é certa a regra da presunção da não-culpabilidade. Para que isto realmente tenha lastro legal, indispensável é que se demonstre, no caso concreto, a realidade do periculum in mora, não simplesmente suposições, conjecturas sobre o enquadramento no artigo 312 do Código de Processo Penal(4).

O enfoque principiológico constitucional robustece a necessidade de se ter devidamente fundamentado o ato processual de exceção, sob pena de se ocultar, sob o manto cego da vingança pública, uma odiosa medida inquisitiva.

3. Clamor Público

O clamor geral da população pelo fim da violência, que vem assolando indistintamente todo o País, não serve como justificativa para a medida, sob pena de ser transformada a prisão preventiva em inaceitável instrumento de justiça sumária. O periculum in mora, como pré-requisito da preventiva, estampado na garantia da ordem pública, não pode ser confundido, absolutamente, com a satisfação do clamor público. Nesse caso, é desnecessária a prisão preventiva que não pode ser usada como antecipação da pena, finalidade a que alguns se prestam, mas não se compatibiliza com a presunção de inocência.

Moreno Catena(5) afirma que "a via legítima para acalmar o alarma social não pode ser a prisão provisória, encarcerando sem mais o maior número possível daqueles que prima facie apareçam como autores de atos delituosos, senão uma decisão rápida de mérito, condenando ou absolvendo, porque só a sentença prolatada num processo penal determina a pena do acusado".

Uma coisa é preservar a credibilidade da Justiça, em que há hipóteses de extrema gravidade, e outra é satisfazer o desejo da vingança social, à qual não pode aderir o Poder Judiciário.

4. A gravidade do crime

A gravidade abstrata da infração ou mesmo a eventual certeza de autoria não obstam a liberdade provisória, se não implicarem, também, em qualquer uma daquelas circunstâncias a que alude o preceito processual.

Daí, aliás, e bem a propósito, a lição sempre atual de Carrara(6), para quem "...a custódia preventiva atende a uma tríplice necessidade: a) necessidade de justiça, na medida em que afasta a fuga do réu; b) necessidade de verdade, na medida em que obsta que o réu confunda as atividades da autoridade policial, destrua os vestígios do delito ou intimide testemunhas e c) necessidade de defesa pública, na medida em que impede a certos delinqüentes, pendentes o processo, continuar seus ataques ao direito alheio".

A gravidade do crime não autoriza por si só a prisão preventiva, como vem entendendo a Suprema Corte(7). A sociedade não aceita a situação vivida de violência generalizada. Mas, e isto não é menos verdadeiro, há um interesse maior na preservação dos ditames do devido processo legal, nos ditames constitucionais sem atropelos, e, portanto, sem açodamentos.

5. Conclusão

Ainda que haja simples referência aos requisitos impostos pelo art. 312 do Código de Processo Penal, sem a menção das peculiaridades do caso concreto não assenta observância no mandamento constitucional esculpido no inciso IX do artigo 93, sobre a fundamentação das decisões judiciais. Desse modo, a prisão preventiva não deve subsistir. Ao magistrado, não basta reproduzir as hipóteses previstas pela lei. É preciso muito mais, isto é, demonstrar, com base nos elementos constantes dos autos, como e porquê o agente poderá dificultar a instrução criminal, frustrar a aplicação da lei e atentar contra a ordem pública ou econômica se permanecer solto.

A motivação abstrata é inaceitável porque não se tolera, como cediço para a custódia preventiva, mero juízo de conjecturas sem qualquer base fática. O próprio Supremo Tribunal Federal enfatiza que a medida "somente pode ser decretada mediante motivação que indique razões objetivas, em conformidade com as diretrizes dos artigos 312 e 313 do código de processo penal"(8).

A decisão pela prisão provisória cautelar deve, portanto, repousar sobre condições fáticas palpáveis, tangíveis de modo objetivo. É preciso que as circunstâncias autorizadoras aflorem das provas colhidas, porquanto o juiz no despacho, deverá trazer ao bojo dos autos fatos reais e não meras probabilidades.

O ato relativo à preventiva, para se tornar merecedor de endosso, deve fazer-se ao mundo jurídico com referência a dados completos ligados ao indiciado. A liberdade provisória no caso de prisão em flagrante está subordinada à certeza da inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (CPP, artigo 310, caput e parágrafo único). Qualquer outro fundamento para decretação ou manutenção da preventiva não encontra guarita nem na Carta e nem no Código de Processo Penal.

Notas

(1) RTJ 73/411.

(2) "A simples referência aos requisitos estampados no código de processo penal não se presta a embasar o pedido de prisão preventiva, sendo necessários elementos concretos que demonstrem que o agente poderá cometer outros crimes de igual natureza, bem como que seu convívio com a sociedade seja suscetível de vulnerar interesses a ela contrários" (STF, RT 547/314).

(3) Oliveira, Eugênio Pacelli de. Regimes Constitucionais de Liberdade Provisória, Del Rey, 1998, p. 87.

(4) "O despacho que indefere o pedido de liberdade provisória, tal como o que decreta a prisão preventiva, deve ser adequadamente fundamentado, com indicação objetiva de atos ou fatos concretos susceptíveis de causar prejuízo à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal (CPP, art. 315; CF, art. 93, IX)" (STF, RHC nº 6.683/SP).

(5) Catena, Victor Moreno. Lecciones de Derecho Procesal Penal, 2ª ed., Editorial: Colex Editorial Constitución y Leis, SA, 2003, p. 208.

(6) Programa, vol. II, Lucca, 1877, p. 466.

(7) V. g., HC nºs 69.950. e 67.850.

(8) RHC nº 62.920/SP.

Warley BeloAdvogado, mestre em Ciências Penais (UFMG) e professor de Direito e Processo Penal

Ministro aplica decisão da ADI nº 4.424 e mantém ação penal contra acusado de agressão doméstica

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 4.424) conferiu natureza pública e incondicionada à ação penal fundada na Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), produzindo efeitos antes mesmo da publicação do acórdão. Com base nesse entendimento, o Ministro do STF Luís Roberto Barroso deferiu liminar em Reclamação (RCL nº 16.031) para manter o curso de ação penal contra um morador de Osasco (SP), acusado de agredir a ex-companheira em ambiente doméstico. A reclamação foi ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (MP-SP) contra decisão do juiz da 4ª Vara Criminal da Comarca de Osasco que extinguiu a punibilidade do agressor, depois que a vítima renunciou à representação por lesão corporal. Na avaliação do magistrado, a desnecessidade de representação para o Ministério Público atuar no caso só seria válida após a publicação da decisão do STF. A decisão do Supremo permitiu ao Ministério Público dar início a ação penal sem necessidade de representação da vítima, ampliando o alcance da Lei Maria da Penha. O art. 16 da lei dispõe que as ações penais públicas são “condicionadas à representação da ofendida”. Entretanto, para a maioria dos ministros da Suprema Corte, essa circunstância esvaziava a proteção constitucional assegurada às mulheres, uma vez que muitas delas acabavam por retirar a queixa de agressão. Naquele julgamento também foi esclarecido que não compete aos Juizados Especiais julgar os crimes cometidos no âmbito da Lei Maria da Penha.

Reclamação
Ao analisar a liminar na RCL nº 4.424, o Ministro Luís Roberto Barroso considerou presente a plausibilidade jurídica da tese defendida pelo MP-SP “de que proferida decisão em ADI, seu efeito vinculante produz-se antes da publicação, o que conduz à conclusão, em exame preambular, de que a decisão atacada afronta a autoridade decisória da Corte”, disse o ministro-relator. Segundo Barroso, “o perigo na demora decorre da possibilidade de o decurso do tempo prejudicar a persecução criminal, atingindo-a com a prescrição”. Diante disso, o ministro deferiu a liminar para suspender o efeito da decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Osasco que declarou extinta a punibilidade do autor pela renúncia da representação. Assim, o ministro determinou que o juízo reclamado seja comunicado da decisão, de modo a viabilizar o andamento do processo, considerando a natureza pública incondicionada de eventual ação penal, nos termos do julgado na ADI nº 4.424 pelo Supremo Tribunal Federal.

Fonte: STF