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Doutrina

O Recurso Representativo de Controvérsia como uma Reanálise Prévia do Mérito e a Afronta à Ampla Defesa Criminal

Autor:
BELO, Warley

Com a nova sistemática do art. 543-C do CPC, o recurso representativo de controvérsia corre o risco de expandir os pré-requisitos dos recursos extremos, fora da previsão constitucional. É que se passou a negar seguimento ao Recurso Especial, nos termos do art. 543-C, § 7º, inciso I, do Código de Processo Civil, numa interpretação fora dos parâmetros da ampla defesa.

A norma do art. 544 do CPC, editada no mesmo momento, deve ser interpretada com base na ampla defesa incidindo nos casos para os quais o agravo de instrumento, hoje agravo, simplesmente, foi criado. Ou seja, nas hipóteses em que o órgão judicante do Tribunal de origem tenha extrapolado os requisitos de admissibilidade do Recurso Especial.

O exame dos mencionados pressupostos recursais, sem dúvida, não alcança a norma do inciso I do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil. É que nesse dispositivo usado como fundamento da negação do seguimento, há verdadeiro julgamento do mérito que serviu de paradigma ou, como dispõe a própria lei, de "recurso representativo de controvérsia" (§ 1º do mesmo dispositivo).

Deste modo, os Tribunais inferiores estão criando um novo requisito para o Recurso Especial. Cria-se um novo requisito, por via pretoriana, à margem da Constituição (art. 105, III). A fonte normativa primária da matéria não pode ser deixada de lado. A Constituição da República não prevê esse tipo de interpretação, antes pelo contrário, quer garantir o acesso amplo aos Tribunais superiores, ainda mais em questão de liberdade, como ocorre no processo penal. Dentro desta interpretação, nem mesmo na lei processual civil (CPC, arts. 541 e seguintes) se pode perquirir tamanho cerceamento do Recurso. Mesmo porque o Recurso Especial pode ter vários fundamentos, não só a contrariedade à decisão do STJ.

Estamos assim, de frente a uma verdadeira criação pretoriana, uma inovação perigosa porque atípica e castradora de Recurso. E piora muito mais a situação quando se percebe que a negativa de seguimento tem base na análise de mérito no Tribunal inferior quando não mais possui competência para a análise do mérito. Está se considerando o art. 543-C do CPC como um mecanismo de reabertura de análise do mérito pelo Tribunal a quo. Isso é verdadeiramente criar um novo sistema de julgamento à margem da Constituição da República.

Na verdade, procura-se simplesmente negar ao Jurisdicionado acesso ao STJ, no caso. Os Tribunais inferiores, neste caminho, estão verdadeiramente sistematizando um tipo de súmula vinculante antecipada, ainda na origem. Em outras palavras, é um mecanismo que visa paralisar o raciocínio jurídico nos Tribunais. Uma vez que se confere aos precedentes, na interpretação fechada do art. 543-C, CPC, um mecanismo de se negar seguimento aos recursos, estaremos fadados a ter decisões imutáveis porque não se terá caminho adequado para provocar eventual mudança de posicionamento. Nem mesmo na Common Law, onde se tem os precedentes num patamar muito mais elevado do que no nosso sistema, cultuam de maneira tão absoluta as decisões anteriores ao ponto de admitir que um Tribunal inferior paralise o seguimento de um recurso "reanalisando previamente o mérito" com base em uma decisão que entende paradigma.

Não se pode deixar de observar também que as decisões judiciais subordinam-se à cláusula rebus sic stantibus, exigindo revisão para adequar-se a um novo modelo de direito ou de fato, como parece ser um sistema mais óbvio de atualização do pensamento jurídico.

Tal posicionamento dos Tribunais inferiores vai mesmo de encontro com todo um sistema democrático recursal. Se pararmos para observar, nem mesmo se limita de maneira absoluta recursos que contrariem súmulas vinculantes editadas pelo STF porque, mesmo nesse extremo exemplo, há mecanismos de revisão (CF, art. 103-A, § 2º, e Lei nº 11.417/06, arts. 3º a 6º). Do mesmo mote com as decisões do STF que negam existência de repercussão geral (CPC, art. 543-A, § 5º). E mesmo no âmbito do STJ, pode-se propor revisão de suas próprias súmulas (Regimento Interno, art. 125).

Desta forma, deve-se protestar com veemência essa criação pretoriana de limitar o acesso aos tribunais superiores com uma verdadeira análise antecipada do mérito fora de propósito e competência.

Modelo de Recurso Especial conhecido pelo STJ.

Veja este Recurso Especial e outros recursos em






Modelo de Recurso Especial conhecido pelo STJ.

Sobre como fazer o Recurso Especial e Extraordinário, veja também VÍDEO Warley Belo        

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais;

Apelação 1.0024.xx.xxx293-4/001(1)

1ª Câmara Criminal

Relator: Desembargador xxx xxx

Mxx xxx xx xxx, qualificado nos autos, por seu advogado, nos autos da apelação supra mencionada, interposta na ação penal que lhe move xxxx xxx e xxx, como querelantes, oriunda da Comarca de Belo Horizonte, não se conformando com o V. Acórdão de fls., vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal e artigos 26 usque 29 da lei 8.038/90, interpor RECURSO ESPECIAL para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, levando em consideração que a decisão atacada contrariou o disposto no artigo 44 do Código de Processo Penal, conforme restará demonstrado à saciedade nas razões articuladas anexas.

Chama, antes à ordem o processo, a fim de informar que a Defesa juntou anterior e tempestivamente Recurso Especial, nesses mesmos moldes, com procuração específica que não foi juntado a tempo pela secretaria de forma que o Relator e a Defensoria Pública não tiveram notícia de que o Recorrente constituíra advogado. Desse modo, foram opostos embargos de declaração pela Defensoria Pública, sendo, evidentemente, interrompido o prazo para a interposição deste recurso especial. Em que pese o recurso anterior ser tempestivo, o fato da sua não juntada aos autos, causou tumulto processual. Para evitar qualquer tipo de dúvidas a respeito da tempestividade deste recurso, é que a defesa reitera sua juntada, nova e tempestivamente.

Requer o recebimento do presente recurso, deferindo-o, ordenando-se o seu processamento e a remessa à Superior Instância para novo julgamento.

Termos em que,

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 17 de xx de xx.

Warley Rodrigues Belo

Advogado – OAB/MG 71.877

Recorrente: xxx

Recorridos: xxx

Colendo Superior Tribunal de Justiça;

Preclara Turma;

Culto(a) Relator(a);

Ilustre Procurador(a) Regional da República;

Ementa deste Recurso Especial: “Nos termos do artigo 44, do CPP, o instrumento procuratório deve conter a menção do fato criminoso. Não sanada a nulidade do instrumento em tempo hábil, e inexistindo assinatura pela parte interessada na peça inicial, a extinção da punibilidade deverá ser declarada.”

1. DA EXPOSIÇÃO DOS FATOS E DO DIREITO

         A Defesa do querelado recorre a este Superior Tribunal com o objetivo de lograr não só o respeito à lei processual penal (artigo 105, III, “a”), mas a sua uniforme aplicação (artigo 105, III, “c”). No caso, a lei federal é o Código de Processo Penal, especificamente o artigo 44.

O recorrente foi condenado em 1.ª instância, pela prática de crime contra a honra, ao cumprimento da pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direito. Apresentou apelação ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais pleiteando a absolvição, por vários e exclusivos motivos de direito. Não discutiu o mérito tamanhas as arbitrariedades técnico-processuais.

Ocorre que, não obstante subscrito por juristas de prol e de conhecimento acima da média, merece reparos (vênia!), o referido acórdão. Precisamente porque, neste presente recurso, a procuração na queixa-crime está frontalmente contrariando o artigo 44 do CPP, assim como jurisprudência atual deste Superior sodalício.

De fato, a procuração de fls. 6/7 dos autos não consta sequer o nomen iuris, nem artigo de lei, absolutamente nada a definir a “menção ao fato criminoso”. Também não assinou a petição inicial, os querelantes, de forma que há patente atipicidade da peça processual inquinando mortamente a ilegitimidade ativa ad causam. O ilustre advogado ex adversa, observado o equívoco, tentou às folhas 1.824, juntar a procuração após dois anos da propositura da ação, mas inviabilizada a retificação pela já ocorrência de decadência.

Dessa forma, o egrégio TJMG contraria e decide em desacordo com a mens legis. O artigo 44, CPP não comporta, objetivamente, duas interpretações contraditórias e igualmente aceitáveis. De qualquer forma, a aplicação equivocada da lei é também uma forma de negar-lhe vigência. O acórdão, no ponto, violou literal disposição de lei, ou seja, descumpriu frontalmente a aplicação da lei contra sua expressa e clara disposição.

 Inocorre, do mesmo modo, interpretação razoável ou sustentável: no acórdão recorrido, não há sequer a indicação de uma única jurisprudência ou doutrina a socorrê-lo, o que demonstra, por si só, a fragilidade da decisão.

A Defesa, por sua vez, traz a lume decisão recente deste Superior Tribunal federal em conclusão diametralmente oposta à conclusão do tribunal mineiro.

         O acórdão recorrido foi unânime impossibilitando a oposição dos embargos infringentes. Todas as possibilidades de impugnação foram experimentadas, todavia, sem êxito.

         Como se pode observar, a matéria é jurídica, de direito (quaestiones iuris) e não fática, foi prequestionada e todos os mecanismos para se evitar a aplicação equivocada da lei, foram tentados.

2. DEMONSTRAÇÃO DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

A Constituição Federal estabelece caber recurso especial quando a causa for decidida por tribunal do Estado e a decisão recorrida contrariar lei federal (artigo 105, III, “a”) ou der interpretação diferente que outro tribunal (artigo 105, III, “c”).

O STJ é o exegeta maior do direito federal infraconstitucional e não deve abdicar dessa competência ou dividi-la com os tribunais locais. Assim, cabe ao STJ julgar se houve ou não interpretação razoável. Cabe ao STJ em sua função unificadora afirmar qual a interpretação acertada afastando incertezas e dubiedades.

Não se deve deixar à justiça estadual a interpretação de leis federais, ainda mais quando essa interpretação desvirtua o princípio fundamental da unidade do direito em decisão que não se assenta em nenhum fundamento constitucional ou infraconstitucional. A possibilidade da última palavra deve ficar a cargo deste Tribunal Superior federal.

A matéria foi devidamente prequestionada, tendo sido objeto de apreciação explícita pelo tribunal de jurisdição inferior a quo. Não há nenhuma inovação, o assunto se apresenta com as mesmas características discutidas sendo certo que na decisão recorrida há precisa indicação do dispositivo questionado. Há indicação explícita das normas contrariadas, mencionadas formalmente.

Ademais, no plano de fundo, a decadência, é matéria de ordem pública o que, por si só, dispensaria, mesmo, o prequestionamento. Era o caso do juiz a quo ou desembargador a quo ter declarada extinta a punibilidade, até mesmo, ex officio, rogata venia. A matéria se liga à extinção de punibilidade e de nulidade absoluta (artigos 107, CP c/c 43, III c/c 564, CPP).

Ao dar interpretação que contraria o disposto na lei, o E. Tribunal a quo ignorou o disposto no referido artigo 44 do Código de Processo Penal, dando ensejo a este recurso especial.

Ressalta-se que a Defesa, em momento algum, entrou no mérito ou discutiu prova nos autos. A defesa é eminentemente técnica, pautada em elementos jurídicos, dissociados de elementos probatórios ou exame de mérito.

2.1. A INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DO TJMG E DO STJ

O acórdão paradigma, anexo, foi publicado no DJ em 01/08/2005, na página 486, e consta no repertório jurisprudencial oficial do STJ publicado na RT 839/532. Preenchido, assim, o pré-requisito insculpido no artigo 225, § 1º. usque 3º., RISTJ.

Ambas as decisões se referem ao mesmo texto legal de lei federal (artigo 44, CPP).

         Objetiva-se, tanto naquele writ, quanto neste writ of error a declaração de que o artigo 44 foi desrespeitado por não trazer a menção do fato criminoso na procuração.

Estabelece o artigo 44 do Código de Processo Penal:

“A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento de mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.” (Gf)

Do instrumento de mandato (fls. 6/7) que os querelantes constituiram seus advogados não consta esse requisito. É de conhecimento, portanto, por ser norma cogente, que o advogado, para oferecer a queixa-crime em nome do mandante, deve exibir procuração constando a menção do fato criminoso ou referência ao artigo de lei violado, ou, pelo menos, o nomem juris da infração. Salvo se a queixa também for subscrita pelo querelante, como tem reconhecido corrente pretoriana, mas que, no caso, inexistiu.

         A divergência é atualíssima porque a interpretação dada pelo TJMG é única, não se encontrando superada nem mesmo no próprio tribunal de origem ou pela jurisprudência amplamente dominante, inclusive reportado no acórdão paradigma deste Tribunal Superior.

O acórdão paradigma é atual, julgado em maio de 2005.

A divergência entre o julgado do STJ e do TJMG é explícita.

Há divergência interpretativa externa, com norma clara de divergência de interpretação da mesma lei federal.

Por força legal, a divergência jurisprudencial, autorizativa do recurso especial interposto, com fundamento na alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, requisita comprovação e demonstração. Em qualquer caso, transcreve-se os trechos dos acórdãos que configura o dissídio, mencionando as circunstâncias que identificam e assemelham os casos confrontados, não se oferece, pois, a simples transcrição da ementa ou voto. O que passa a fazer.

DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DO DISSENSO JURISPRUDENCIAL
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS (acórdão no. Apelação 1.0024.06.038293-4/001(1)) Decisão recorrida	SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (acórdão HC no. 39.047) – Acórdão paradigma	Fundamentos
Desembargador Edelberto Santiago (Relator): “Contestou também, em sede preliminar, a validade da procuração outorgada pelos querelantes aos seus defensores, sob o argumento de que não foram atendidos os requisitos do artigo 44 do CPP, quais sejam, poderes especiais e a menção do fato criminoso.”	Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): “Indiscutível, na hipótese, é a falta de menção do fato criminoso no instrumento de mandato (fls. 47/48), com vistas à propositura da aludida queixa-crime, que também não foi assinada pelos querelantes com a advogada constituída (fls. 42/46).”	Idêntica discussão jurídica: Em ambas decisões trata-se de se discutir o alcance da expressão “menção do fato criminoso” disposto no artigo 44, CPP quando da ação de iniciativa privada. Trata-se, portanto, da mesma discussão jurídica.
“Em relação à ausência de menção específica da conduta delituosa, tenho que tal fato não acarretou prejuízo algum à defesa,”	“Assim sendo, penso que essa omissão constituiu óbice ao regular desenvolvimento da ação penal, por meio da qual se pretende processar e condenar a paciente pela eventual prática do crime de injúria (CP, artigo 140, § 3º), tendo em vista que o disposto no artigo 44 do Código de Processo Penal tem por finalidade, a meu ver, apontar a responsabilidade penal em caso de denunciação caluniosa, razão pela qual, mesmo que não se exija exaustiva descrição do fato criminoso na procuração outorgada, não pode ser dispensada pelo menos uma referência ao nomen iures ou ao artigo do estatuto penal, além da expressa menção ao nome do querelado.”	Dissenso 1. Exigência da menção ao fato criminoso: Mais do que a discussão do artigo 44, CPP trata-se de saber se a ausência da menção específica da conduta delituosa acarreta óbice ao desenvolvimento regular da ação. O TJMG entendeu que não porque não trouxe prejuízo à defesa, sendo assim, dispensável. Já o STJ entende que sim porque o artigo 44 tem finalidade de apontar responsabilidades por denunciação caluniosa, sendo assim indispensável. De forma que, o jurisdicionado não sabe se se deve, ou não, colocar a menção do fato criminoso na procuração. Se a lei é dispensável ou não.
“posto que a ação criminosa foi exaustivamente descrita na queixa.”	Min. Gilson Dipp, voto-vista: “Por derradeiro, conforme ressaltado pelo voto do Relator, não consta da queixa-crime a assinatura dos querelantes. Diante do exposto, acompanho o Relator, concedendo a ordem para, cassando o acórdão recorrido, restabelecer a decisão monocrática que declarou a extinção da punibilidade da paciente.”	Dissenso 2. A queixa-crime não supre a falha na procuração: O TJMG diz que a procuração não precisa mencionar o fato de nenhuma maneira, pois há a descrição desses fatos na queixa. O STJ entende que é necessário que a queixa, para suprir a falha na procuração, venha assinada, também, pelos querelantes, o que inocorre no caso presente.
“Se por isso não fosse, o inconformismo estaria fulminado pela ocorrência da preclusão, vez que tal irregularidade não foi argüida pela defesa ao longo do processo.”	O Min. Esteves: “Portanto, interpretando o disposto nos arts 43, inc. III, 44 e 568, todos do Código de Processo Penal, a referida omissão, na minha maneira de ver, só pode ser suprida dentro do prazo decadencial, tendo em vista que a expressão "a qualquer tempo" significa "enquanto for possível", conforme ensina Júlio Fabbrini Mirabete ("Código de Processo Penal Interpretado", Ed. Atlas S/A, 11ª ed, p. 228). Aliás, esta Quinta Turma tem decidido, com algumas exceções, inclusive objeto de menção no parecer ministerial, que "(...) A falha na representação processual do querelante pode ser sanada a qualquer tempo, desde que dentro do prazo decadencial" (REsp 531.876/MG, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 31/5/2004, p. 349 – grifos nossos).” De fato, penso que posição em contrário implica a transformação do dispositivo legal em letra morta, sem qualquer sentido prático, razão pela qual filio-me àqueles que entendem que: “A falha na representação processual do querelante pode ser sanada a qualquer tempo, desde que dentro do prazo decadencial” (REsp 442.772/DF, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ 23/6/2003, p. 413 – grifos nossos).	Dissenso 3. A responsabilidade para a regularização da procuração é do querelante que tem até o prazo decadencial para fazê-lo e não há preclusão. O TJMG entende que a Defesa deveria “avisar” aos querelantes que a procuração deles estava incorreta, assim não procedendo, a defesa (do querelado!) ocorreu em preclusão para alegar decadência... O STJ entende que se trata de uma omissão relevante, de uma falha na representação processual, que só pode ser sanada dentro do prazo decadencial e que, evidentemente, não preclui.

Dessa forma, há de se assegurar a uniformidade da inteligência da legislação federal em todo o território nacional, sob pena de descontrole das regras de direito editadas pela União. O STJ precisa reiterar o que entende como correto até mesmo para preservar a sua autoridade frente aos tribunais inferiores.

3. RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA

3.1. DA ATIPICIDADE DA PROCURAÇÃO

A lei processual penal é clara ao estabelecer que a procuração deverá mencionar o fato, ex vi:

Artigo 44 - A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.(Gf)

       Nos presentes autos, na contramão da regra, os querelantes além de não firmarem a peça inicial, também assinaram procuração onde não consta nem mesmo o nomen iuris ou fatos por mais genéricos que fossem, conforme se depreende das folhas 6 e 7. O advogado ex adversa, todavia, percebendo o seu equívoco, rogata venia, fez juntar às fls. 1824 a procuração outorgada corretamente! Após mais de dois anos da propositura! O que é isso, senão, uma confissão documentada?

       Observe-se que a inicial não foi assinada pelos querelantes, sendo imprescindível, desse modo escolhido, que a procuração constasse a menção, dentro do prazo decadencial de 6 meses, do “fato criminoso”. Mas, nem mesmo o nomen iuris constou na procuração, ou seja, não consta ABSOLUTAMENTE NADA nas procurações de fls. 6 e 7.

       O artigo 44 é expressamente contrariado nesse sentido.

      

3.2. DA DOUTRINA

         Em aprofundada pesquisa doutrinária, é unânime a percepção da necessidade da menção ao fato criminoso. E a conclusão não é de hoje, data de longa data, como se demonstrará percorrendo a opinião dos maiores processualistas pátrios de ontem e de hoje.

         Walter P. Acosta (O Processo Penal, Editora do Autor, 16ª. Ed., 1984, p. 165) aponta que:

“O mandato outorgado a advogado para intentar ação penal mediante queixa, deverá conter, não só poderes especiais, como ainda o nome da pessoa contra quem se moverá o processo e a menção do fato que constitui o crime imputado (...) (artigo 44). Se assim não se fizer, será a queixa rejeitada (artigo 43, III).” (Gf)

         Já Magalhães Noronha (Curso de Direito Processual Penal, SP: Saraiva, 21ª. Edição, 1992, p. 35), na mesma linha, acresce:

“Determina esse dispositivo (artigo 44, CPP) que a procuração do queixoso contenha o nome do querelado (...). Mister igualmente que o mandato confira poderes especiais para a queixa e se refira expressamente ao fato delituoso, individualizado e descrito. Compreendendo-se a exigência, uma vez se considerem as conseqüências de uma ação penal, que pode acarretar até as da denunciação caluniosa (Cód. Penal, artigo 339).” (Gf)

A ilustre processualista e professora titular da USP, Ada Pellegrini Grinover et all (As Nulidades no Processo Penal, SP: RT, 10ª. Ed., 2007, p. 120 e 121) é conclusiva:

“A queixa só pode ser formulada por advogado, ao qual há de ser outorgada a devida procuração, devendo nesta constar menção expressa ao fato criminoso, conforme exigência contida no artigo 44 do CPP. Não decorre desse preceito a necessidade de referência ao crime com todas as suas circunstâncias, sendo bastante a menção a ele. Todavia, não basta alusão ao artigo de lei. (...) Na hipótese tratada, de falta de menção do fato na procuração, se a retificação na procuração ou a juntada de outra devidamente regularizada não ocorrer até a sentença, o processo deve ser declarado nulo e, em seguida, se for o caso, deve ser declarada extinta a punibilidade pela ocorrência da decadência.” (Gf)

         Guilherme Nucci (Manual de processo penal e execução penal, SP: RT, 4ª. Edição, 2008, p. 215) também concorda com os pensamentos anteriores:

“Optando pela contratação de advogado, é preciso que a procuração contenha poderes especiais, indicando exatamente o fato a ser imputado e contra quem, valendo, no entanto, a substituição dessa exposição pela assinatura aposta pela vítima diretamente na queixa, junto com seu advogado.” (Gf)

         O professor gaúcho Aury Lopes Júnior (Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, RJ: Lumen Iuris, 3ª. Ed., 2008, p. 372) também entende do mesmo modo:

“Durante muito tempo se entendeu que significava a descrição do fato na procuração, onde o querelante outorgava poderes aos advogados (outorgados)  para ajuizarem queixa-crime contra o agressor (querelado) porque no dia tal às tantas horas teria proferido as palavras.... (então se descreve a situação fática que constitui o crime). A descrição do fato criminoso era considerada fundamental para assegurar que o advogado, quando da elaboração da queixa, ficaria protegido de eventual acusação de denunciação caluniosa por parte do querelado. Atualmente, até por força das prerrogativas asseguradas na Lei 8.906, têm os tribunais entendido que por "menção ao fato criminoso" compreende-se a indicação dos crimes praticados. Assim, bastariam os poderes especiais para oferecer queixa-crime contra fulano (querelado), porque no dia tal, às tantas horas, teria praticado os delitos de injúria e difamação (por exemplo).” (Gf)

         Fauzi Hassan Choukr (Código de Processo Penal, RJ: Lumen Iuris, 2ª. Ed., p. 151) endossa os pensamentos unânimes na doutrina:

“As formalidades da queixa são essenciais para o regular desenvolvimento do feito. Assim, se a ação penal é intentada através de advogado que não tinha poderes especiais e expressos para o oferecimento da queixa a ratificação da procuração ou a apresentação de instrumento válido de mandato que possa sanar a nulidade só é de admitir-se quando feitos dentro do prazo decadencial. (...) [A menção ao fato] trata-se de formalidade essencial na visão da jurisprudência. Com efeito, a não menção ao fato criminoso leva à conclusão de que o instrumento não é hábil para fins de legitimar o patrono a oferecer a querela.” (Gf)

         O clássico Júlio Fabbrini Mirabete (Processo Penal, SP: Atlas, 2005, 17ª. Ed., p. 143, 144) não deixa dúvida que razão assiste ao recorrente:

“O artigo 44 refere-se apenas à menção do fato criminoso na procuração, não exigindo que dela conste exaustiva descrição do mesmo, como ocorre com a denúncia ou a queixa. Tem-se considerado como suficiente a simples referência ao boletim de ocorrência, ao nomen iuris ou ao artigo da lei penal, embora essa orientação esteja sendo revertida (...). Não é idônea para a propositura da queixa a procuração com a simples cláusula ad juditia, ou a outorgada apenas para o inquérito policial. (...) É praticamente pacífico que as omissões das formalidades referidas sejam sanadas no curso da ação penal desde que não esgotado o prazo de decadência. Feita após esse prazo é inoperante, ocorrendo a causa extintiva da punibilidade.” (Gf)

         Como se pode observar, a doutrina é unânime na exigência da menção ao fato criminoso, sem pensamento destoante.

3.3. DA JURISPRUDÊNCIA RECENTÍSSIMA SOBRE O TEMA

         A jurisprudência mais recente e abalizada segue o pensamento apresentado pela doutrina. Três excertos exemplificativos mais recentes, além do acórdão paradigma anexo deste STJ:

1246 – AÇÃO PENAL PRIVADA – Queixa. Procuração. A ausência de indicação do fato delituoso, apesar dos poderes expressos para o oferecimento da queixa contra o querelado, prontamente identificável, constitui, nos termos do artigo 44 do CPP, nulidade que, até a sentença, poderia ter sido sanada. Contudo a inércia do querelante, não suprindo essa omissão até a prolação do decisum condenatório, impõe o reconhecimento da nulidade ab initio da queixa-crime, tendo como conseqüência a extinção da punibilidade nos termos do artigo 107, IV do CP (Precedentes). Ordem concedida. (STJ – HC 17.754 – PB – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 19.11.200111.19.2001)

799 – QUEIXA-CRIME – Exercício arbitrário das próprias razões (artigo 345, do CP). Decadência. Prazo legal. Inviabilidade. Atipicidade da conduta. Instrumento procuratório. Nome do querelado. Menção ao fato criminoso. Inexistência. Vício. Não-regularização. Trancamento da ação penal. Verifica-se a decadência, quando o ofendido não exerce o direito de queixa nos 06 (seis) meses contados do dia em que veio a saber quem é o autor do crime. Considerando ter sido a queixa distribuída à juíza de direito plantonista dentro do prazo legal, não há falar-se em decadência. Igualmente, não merece prosperar a alegação de atipicidade da conduta. O tipo penal descrito no artigo 345, do CP, traz como índole o desprezo pela justiça, usurpando o particular a prerrogativa do magistrado, revelando desconfiança na administração pública. Somente é acolhida a tese de ausência de justa causa pela via estreita do habeas corpus, quando se constata que há imputação de fato penalmente atípico ou inexiste qualquer elemento indiciário da autoria do delito. (TJDF – HC 2000.00.2.003791-2 – (133.483) – 2ª T. – Rel. Des. Vaz de Mello – DJU 01.03.200103.01.2001)

HC 45017 / GO HABEAS CORPUS 2005/0100262-1  Relator(a) Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA (1127)  Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 07/03/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 27/03/2006 p. 339  Ementa  HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. QUEIXA CRIME. PROCURAÇÃO IRREGULAR. ORDEM CONCEDIDA. 1. Constituiu óbice ao regular desenvolvimento da ação penal, a falta de menção do fato criminoso no instrumento de mandato visando à propositura da queixa-crime, que também não foi assinada pela querelante com o advogado constituído. 2. Segundo os artigos 43, III, 44 e 568, todos do Código de Processo Penal, a citada omissão só pode ser suprida dentro do prazo decadencial, tendo em vista que a expressão "a todo tempo" significa "enquanto for possível". 3. Ordem concedida, declarando-se extinta a punibilidade.

        

         Como se pôde observar, a lei, a doutrina e a jurisprudência são acordes na necessidade da menção ao fato criminoso na procuração, constituindo sua falta, verdadeira ilegitimidade para se intentar a ação penal de iniciativa privada.

4. PEDIDO

Restou evidenciado, nitidamente, ter havido contrariedade à lei federal (artigo 44 do Código de Processo Penal), não podendo subsistir o V. acórdão recorrido para a manutenção da condenação do querelado.

Ante o exposto, pede seja o presente “writ of error” conhecido e provido seu pedido para o fim de ser alterado o V. acórdão de fls., invalidando-se a procuração dos querelantes, declarando nulo o processo e, por via reflexa, extinguindo a punibilidade pela ocorrência da decadência ao direito de queixa-crime, assim como a absolvição do querelado por essa extintiva de punibilidade.

5. REQUERIMENTOS

a)     concessão dos benefícios da assistência judiciária, por ser pobre no sentido legal;

b)     juntada da procuração anexa;

c)      juntada da declaração de pobreza anexa;

d)     abertura de vistas aos querelantes-recorridos;

e)     abertura de vistas ao Ministério Público;

f)       Excepcionalmente, requer também a concessão de efeito suspensivo uma vez que, com a subida deste, surge a possibilidade de um novo entendimento sobre a controvertida tese jurídica guerreada que poderá resultar na absolvição do acusado pela extinção da punibilidade pela decadência;

g)      Reversão e atualização da sucumbência.

         Termos em que,

       Pede deferimento.

       Belo Horizonte, 20 de março de xxx.

       WARLEY RODRIGUES BELO

       Advogado – OAB/MG 71.877

CARTA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS BRASILEIROS À NAÇÃO

Os advogados criminalistas do Brasil, reunidos no seu VI Encontro Nacional, realizado nos dias 26 e 27 de setembro de 2013, na cidade de Curitiba, Estado do Paraná, após longa reflexão e intensos debates sobre as liberdades individuais, garantias processuais penais de índole constitucional do cidadão e a persecução penal no Estado Democrático de Direito, deliberaram proclamar à Nação que:

1. A Constituição da República Federativa do Brasil, concebida e gestada em ambiência plenamente democrática e promulgada por legítima fonte de poder, estratifica a soberana vontade do povo brasileiro e não pode ser interpretada de modo a negar seus postulados fundamentais nem seus princípios perenes a pretexto de se atenderem supostos anseios das ruas ou conveniências de ocasião. Tem ela a vocação da perma nência e sua modificação, no que possível, só pode ocorrer por meio do devido processo legislativo, é dizer, através das emendas constitucionais;

2. As garantias de natureza processual penal positivadas em preceitos e princípios da Carta Magna são intocáveis posto que resultantes de refletida e dolorosa elaboração político-institucional, não se mostrando admissível - antes, é intolerável sua negação, mortificação ou restrição por via da interpretação pretoriana intencionalmente direcionada contra seu espírito;

3. Não se admite no nosso sistema democrático a triste figura do juiz justiceiro que, despindo-se da imparcialidade e abdicando da necessária equidistância das partes, se transforma em algoz dos acusados e, sem rebuços, prestigia a hipertrofia dos expedientes acusatórios que compromete a paridade de armas (parconditio), apanágio da dialética processual democrática e fator de legitimação da persecução estatal;

4. As deficiências do Poder Judiciário do Brasil, máxime sua proverbial morosidade, não são devidas à atividade desenvolvida pela defesa técnica dos réus, que é imposição constitucional, nem pelas oportunidades de impugnação de ilegalidades e manejo de recursos postos à sua disposição pela lei. Antes, a lentidão se deve às carências estruturais que exibe, seu peculiar regime de trabalho e à tenaz resistência que sempre ofereceu - e segue oferecendo à ampliação de seus tribunais. Assim é que a criação de novos órgãos jurisdicionais sempre enfrentou veemente oposição da própria magistratura brasileira ao argumento de que não se deve vulgarizar cargos e funções judicantes, como se a Justiça existisse para os magistrados e não para o povo. Em um país com mais de duzentos milhões de jurisdicionados, os tribunais e os juízes existentes são insuficientes para atender à demanda de justiça contida;

5. Repudiam, com toda ênfase, o fenômeno indesejável do autoritarismo judiciário que, em postura retrógrada e condenável, insiste em limitar o espectro do mais democrático, eficaz e ágil instrumento de defesa da liberdade humana contra abusos e ilegalidades que é o Habeas Corpus. Essa percepção restritiva, autoritária e antidemocrática substitui nos dias de hoje o arbítrio outrora posto em prática por déspotas, tiranos e autocratas, cuja existência mais não tem lugar nas sociedades livres dos tempos atuais;

6. Denunciam, pois, essa nova fonte de arbítrio que surge no cenário institucional, originária da burocracia estável do Estado brasileiro, principalmente do Estado-juiz, que não hesita em imolar centenárias conquistas libertárias e garantias fundamentais, no altar da conveniência dos serviços ou da necessidade da racionalização funcional int erna;

7. Repudiam, com eloquência, a supressão de instâncias e de recursos processuais, concebidos como garantia inalienável dos cidadãos ao fundamento de que é preciso imprimir celeridade à tramitação dos feitos ou instituir julgamentos de uma só instância;

Como foi ontem, é hoje e será sempre, os advogados criminalistas do Brasil reafirmam seu inquebrantável compromisso com a liberdade humana e sua permanente hostilidade a qualquer forma de autoritarismo, tirania ou desrespeito aos direitos da pessoa, especialmente daquela que se vê acusada da prática de um delito perante o Estado.

Curitiba, em setembro, 27, 2013.

Associação Brasileira de Advogados Criminalistas Abracrim.

José Roberto Batochio (Pres. Comissão de Redação da Carta) e Luiz Flávio Borges D'Urso (Presidente/ABRACRIM)

CDH vai discutir baixo impacto da Lei Maria da Penha na mortalidade feminina

A Lei Maria da Penha, em vigor desde 2006, não teve impacto na redução da taxa de mortalidade de mulheres, comparando-se os períodos antes e depois da lei. Essa é uma das conclusões do estudo divulgado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), intitulada Violência contra a mulher: feminicídios no Brasil (fonte: Agência Senado).

Iara Farias Borges

A Lei Maria da Penha, em vigor desde 2006, não teve impacto na redução da taxa de mortalidade de mulheres, comparando-se os períodos antes e depois da lei. Essa é uma das conclusões do estudo divulgado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), intitulada Violência contra a mulher: feminicídios no Brasil, destacado pela presidente da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH), senadora Ana Rita (PT-ES), na abertura da reunião da CDH nesta quinta-feira (26).

A senadora ponderou, entretanto que, a Lei Maria da Penha (lei 11.340/2006) é apenas um dos instrumentos de prevenção e que por si só não vai acabar com a violência contra a mulher. Ela afirmou que é preciso, entre outras medidas, que os agressores sejam punidos com o rigor do Código Penal.

– A Lei Maria da Penha é uma lei que define políticas públicas de prevenção, de acolhimento e de proteção às mulheres em situação de violência. Então esse é um debate que nos precisamos realmente aprofundar aqui no Senado – frisou a senadora que também defendeu a discussão do projeto de lei que a CPMI da Violência contra a Mulher propôs com relação ao feminicídio.

Ana Rita anunciou que está sendo marcada audiência pública da CDH, com a participação de um representante do Ipea, para debater as questões apontadas pela pesquisa.

Feminicídio

Segundo a pesquisa do Ipea, divulgada nesta quarta-feira (25), entre 2009 e 2011, 16,9 mil mulheres morreram no Brasil em razão de conflito de gênero, definido como feminicídio. De 2001 a 2006, antes da vigência da lei, a taxa de mortalidade por 100 mil mulheres foi de 5,28. E de 2007 a 2011, já na vigência da lei, esta taxa ficou em 5,22.

O Espírito Santo, aponta o estudo, é o estado com a maior taxa de feminicídio (11,24 mortes em cada 100 mil mulheres) – quase o dobro da taxa nacional –, seguido pela Bahia (9,09) e Alagoas (8,84). O Nordeste é a região com as maiores taxas (6,9).

Ainda segundo a pesquisa, ressaltou a senadora, os principais assassinos de mulheres são os parceiros íntimos. No Brasil, no período de 2001 a 2011, ocorreram mais de 50 mil feminicídios, o que equivale a cerca de 5 mil mortes por ano. Grande parte dessas mortes (um terço delas) aconteceu nos domicílios, o que se deduz terem sido por violência doméstica, ressalta o estudo.

As mulheres jovens e as negras foram as principais vítimas. Em todo o país, mais da metade das mortes (54%) foram de mulheres entre 20 e 39 anos e 61% foram de mulheres negras.

Desaparecidos

A presidente da CDH informou que recebeu representantes da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) do Rio de Janeiro, que vieram pedir apoio da comissão para a campanha Desaparecidos da Democracia: Pessoas reais, Vítimas Invisíveis. A campanha visa esclarecer o alto índice de mortes nos autos de resistência, os registros de mortes em confrontos com a polícia.

Segundo dados oficiais do Instituto de Segurança Pública da Secretaria de Segurança Rio de Janeiro, informa a OAB, entre 2001 e 2011, mais de dez mil pessoas foram mortas em confronto com a polícia. Segundo a instituição, há uma política de extermínio por parte do Estado.

Ana Rita destacou que estudo realizado pelo Núcleo de Estudos da Cidadania, Conflitos e Violência Urbana da Universidade Federal do Rio de Janeiro, apenas em 2005, dos 510 autos de resistência, com 707 mortos, foram instaurados 355 inquéritos policiais. Três anos depois, registrou o estudo, apenas 19 deles se transformaram em processo, dos quais 16 foram arquivados a pedido do Ministério Público, dois ainda tramitavam e apenas um teve resultado pela condenação.

De acordo com a OAB, a campanha tem os objetivos de demonstrar a falta de procedimento das polícias, que atuam de forma diferenciada conforme seja a ação em áreas empobrecidas ou em outras regiões da cidade; comprovar a existência de esquadrões da morte na polícia militar do Rio de Janeiro; e exigir o reconhecimento do Estado em relação a desaparecimentos forçados por meio de identificação de cemitérios clandestinos.

– Esta iniciativa da OAB a respeito dos desaparecidos da democracia é altamente importante, porque muitas vítimas de hoje também desaparecem sem que suas famílias saibam onde eles estão. A violência sumária cometida pelos policiais e a falta de investigação sobre os crimes decorrem numa espécie de assassinato oficializado. Não é compatível com o estado democrático de direito que as forças policiais atuem como juízes e executores – disse a senadora Ana Rita.

Fonte: Agência Senado, 26 set. 2013.