Tribunal de Justiça de Minas Gerais cita doutrina do Advogado e Professor Warley Belo em acórdão

Tribunal de Justiça de Minas Gerais cita doutrina do Advogado e Professor Warley Belo em acórdão:

Ementa oficial: PENAL - ROUBO MAJORADO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - AUTORIA NEGADA PELO APELANTE - AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA - PROVA FRÁGIL E INDIRETA - TESTEMUNHA DE "AUDITU" - MEROS INDÍCIOS - MELHOR SOLUÇÃO - PRONUNCIAMENTO DO NON LIQUET - FURTO TENTADO - ABSOLVIÇÃO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INADMISSIBILIDADE - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIMENTO - PEDIDO PREJUDICADO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - PENA NO MÍNIMO LEGAL - ISENÇÃO DE CUSTAS - PEDIDO PREJUDICADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Mantém-se a absolvição dos apelados quando inexiste na espécie prova da participação dos mesmos na prática delitiva. 2. Necessário é o pronunciamento do non liquet porquanto a prova judicializada se encontra frágil e demasiadamente indireta, aplicando-se o princípio in dúbio pro reo. 3. Não cabe ao Poder Judiciário a aplicação do princípio da insignificância porquanto constitui função do Poder Legislativo selecionar os critérios da tutela penal dos bens jurídicos. 4. Prejudicado está o pedido de reconhecimento da confissão espontânea porque o Magistrado Primevo aplicou a referida atenuante na sentença. 5. Inadmissível é a redução da pena-base fixada no mínimo legal pelo Magistrado Primevo. 6. Prejudicado está o pedido de justiça gratuita quando o Magistrado Primevo isentou o apelante do pagamento das custas processuais na r. sentença. 7. Recurso parcialmente provido.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0035.12.002307-8/001 - COMARCA DE ARAGUARI - PACIENTE(S): DIONATAN MAIKON DIAS DA COSTA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - VÍTIMA: M.R.F.O.

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO.

DES. PEDRO COELHO VERGARA 

RELATOR.

DES. PEDRO COELHO VERGARA (RELATOR)

V O T O

I - DO RELATÓRIO - Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra DIONATAN MAICON DIAS DA COSTA como incurso nas sanções do artigo 157 § 2º incisos I e II e do artigo 155 §4º inciso II na forma do artigo 69 do Código Penal.

Narra a denúncia que no dia 09 de Março de 2012 por volta das 18:20 horas no local denominado por Rua Manoel Assis Pereira nº150 Bairro Goiás na Comarca de Araguari o apelante subtraiu para si 15 [quinze] camisetas gola pólo do estabelecimento comercial da vítima Maria Rúbia Fernandes mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo tudo conforme consta do anexo inquérito policial [f. 02-04].

Consta ainda na exordial acusatória que no dia 16 de Março de 2012 por volta das 17:32 horas no mesmo local o apelante subtraiu 01 [uma] calça jeans de propriedade da vítima Maria Rúbia Fernandes mediante fraude [f.idem].

Recebida a denúncia o apelante foi citado e interrogado, apresentando a defesa preliminar de f.55 [f.52 e 53-54].

As testemunhas arroladas foram ouvidas, interrogando-se o apelante, nada requerendo as partes em diligência [f.70-73 e 74].

O Órgão Ministerial pede nas alegações finais a condenação, rogando a defesa a absolvição do delito de roubo por falta de prova, a absolvição do delito de furto pela aplicação do princípio da insignificância e alternativamente a aplicação da atenuante da confissão espontânea e a fixação da pena no mínimo legal [f.75-80 e 81-87].

Proferida a sentença o apelante foi condenado nas sanções do artigo 157 § 2º incisos I e II e do artigo 155 §§2º e 4º inciso II c/c o artigo 14 inciso II na forma do artigo 69 do Código Penal à pena de 05 [cinco] anos e 08 [oito] meses de reclusão e ao pagamento de 14 [quatorze] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época dos fatos atualizando-se na forma da lei no regime semiaberto [f.88-94].

Inconformado com a decisão recorreu o apelante, pretendendo a absolvição do delito de roubo por falta de prova, a absolvição do delito de furto pela aplicação do princípio da insignificância e alternativamente a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a fixação da pena no mínimo legal e a isenção do pagamento das custas processuais, rogando o Parquet o desprovimento do pleito, manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justiça de igual forma [f.114-121, 130-141 e 146-151].

É o breve relato.

- VOTO -

II - Da admissibilidade - Conheço do recurso já que presentes estão os pressupostos para sua admissão.

III - Das preliminares - Inexiste na espécie qualquer nulidade tampouco causa de extinção da punibilidade.

VI - Do mérito - Cuida-se de crimes de roubo majorado e furto qualificado tentado praticados em concurso material cujas normas penais incriminadoras se encontram insculpidas respectivamente no artigo 157 § 2º incisos I e II e no artigo 155 §§2º e 4º inciso II c/c o artigo 14 inciso II na forma do artigo 69 do Código Penal.

Resume-se a questão à análise da possibilidade da absolvição do delito de roubo por falta de prova, da absolvição do delito de furto pela aplicação do princípio da insignificância e alternativamente da aplicação da atenuante da confissão espontânea, da fixação da pena no mínimo legal e da isenção do pagamento das custas processuais.

Do pedido de absolvição do delito de roubo - A defesa pede a absolvição do crime de roubo por ausência de prova.

Razão lhe assiste.

A materialidade delitiva se encontra comprovada pelo Boletim de Ocorrência de f.30-33 e pela prova oral colhida.

A autoria todavia não restou devidamente comprovada, inexistindo nos autos elementos suficientes a justificar uma condenação.

O conjunto probatório é extremamente frágil não trazendo certeza sobre a autoria dos fatos vez que se resume à prova testemunhal indireta.

O apelante negou a prática do delito de roubo tanto na fase inquisitiva como em juízo [f.11 e 74].

Há em desfavor do apelante apenas provas indiretas consistentes no depoimento de testemunhas que não presenciaram o fato.

A vítima Mara Rúbia Fernandes de Oliveira declarou na fase inquisitiva que o recorrente assaltou seu estabelecimento comercial, estando no local apenas o seu filho menor de idade, que o teria reconhecido dias depois quando o mesmo praticou um furto no mesmo local:

"[...] Que a declarante é proprietária de uma loja no bairro Goiás [sic]; Que dias atrás o filho da declarante foi vítima de roubo a mão armada em sua loja; Que na data de hoje o mesmo autor chegoi [sic] em sua loja no intuito de comprar algumas calças jeans, momento em que o filho da declarante reconheceu o rapaz como sendo o autor do roubo dias atrás; Que na ocasião a declarante forneceu algumas calças jeans para que o rapaz experimentasse; Que enquanto a PM não chegava a declarante arrumou algumar [sic] peças para que ele experimentasse; Que com a chegada da PM foi localizado em poder do autor 01 calça jeans com ele; Que diante do exposto ao autor foi dada voz de prisão sendo o mesmo conduzido a esta delegacia [...]" [f.08].

Referido depoimento foi integralmente ratificado em juízo conforme se vê à f.71. 

O depoimento da testemunha Jussara Oliveira da Silva foi no mesmo sentido a saber:

"[...] Que na data de hoje estando na loja da MARA, momento em que viu quando um rapaz adentrou na loja em atitude suspeita; Que na ocasião o filho de MARA reconheceu o rapaz como sendo autor de um roubo dias atrás; Que diante dos fatos, MARA acionou a PM, momento em que ao verificarem o rapaz constataram que o mesmo havia subtraído uma calça jeans; Que diante do exposto ao autor foi dada voz de prisão sendo o mesmo conduzido a esta Delegacia [...]" [f.09].

Este portanto é o conjunto probatório colhido, inexistindo portanto prova testemunhal direta desfavorável aos apelante.

O policial militar Natal Gonçalves de Resende se limitou a ratificar os depoimentos da vítima e da testemunha anteriormente citados [f.07 e 70].

Há ainda contradição entre os depoimentos do referido miliciano e o da vítima pois o primeiro afirmou que entrevistou o filho da vítima na data da prisão do acusado, estando este no estabelecimento comercial, enquanto a vítima declarou que seu filho "ficou muito traumatizado e não conseguiu ficar na loja quando viu o acusado chegar" [f.71].

O policial, a vítima e a testemunha ouvida in casu não presenciaram os fatos, reproduzindo tão somente um suposto reconhecimento realizado pelo menor que não foi ouvido na fase inquisitiva e em juízo, o que constitui prova demasiadamente indireta para uma condenação.

Rogério Sanches Cunha leciona que a prova testemunhal admite em uma de suas classificações as testemunhas diretas e indiretas, ressaltando que "dá-se o nome de testemunha direta [ou de visu], àquela que depõe sobre fato que assistiu; e, indireta [ou de auditu ou testemunha de 2º grau], a que depõe sobre fatos que ouviu dizer" [in, Processo Penal Prático. 2ª ed. Salvador: Jus PODIVM, 2007, p.72].

Nosso Direito Processual Penal adota o sistema da livre apreciação das provas, podendo o Juiz através do livre convencimento motivado proferir o decreto condenatório, não bastando, entretanto, por si só, a prova indireta.

O testemunho daqueles que não presenciaram os fatos é demasiadamente frágil para fundamentar de forma isolada a condenação do apelante.

Warley Belo elucida sobre o tema:

"Desta forma, a testemunha de "auditu" é simples indício incapaz de produzir qualquer condenação. Seja porque não é prova tecnicamente falando, pois sua existência é fora do processo - sem o amparo do contraditório -, seja porque o que a testemunha de "ouvi dizer" comprova é - tão somente - que ouviu terceiro dizer algo, mas não que esse algo seja verdadeiro ou tenha, de fato, existido. A solução mais correta é a absolvição com fundamento no art. VII do art. 386, CPP porque a prova que condena é a prova que imprime certeza, objetividade, clareza, de forma que alegar e não provar são situações idênticas, como diz o aforismo: "quod gratis assertur, gratis negatur". [Testemunha de "Auditu". Conteúdo Jurídico, Brasília: 04 mar. 2011. Disponível em: 

http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1&seo=1.Acesso em: 06 nov. 2012].

O entendimento jurisprudencial é nesse sentido:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO MAJORADO - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES A ENSEJAR A CONDENAÇÃO - PROVA INDIRETA - FRAGILIDADE - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

I - Se a prova coligida aos autos não permite concluir quem foi o autor do delito patrimonial, impõe-se a absolvição do acusado, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo. 

II - A prova indireta, prestada por aquele que não presenciou os fatos, é frágil e por si só não pode sustentar uma condenação criminal." [Apelação Criminal nº 1.0522.05.019028-2/001, Rel. Des. Adilson Lamounier - TJMG - data da publicação 21.01.2013].

Não há que se falar ainda que a vítima Mara Rúbia Fernandes de Oliveira e a testemunha Jussara Oliveira da Silva reconheceram o apelante como autor do delito pois estas não presenciaram a prática delitiva.

Há portanto meros indícios e elementos probatórios indiretos que não constituem prova segura e estreme de dúvida para a manutenção do édito condenatório.

Prevalece no presente caso portanto a absolvição em observância ao princípio do in dúbio pro reo. 

Este Tribunal já se manifestou nesse sentido:

"APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS DA DEFESA DE UM DOS CORRÉUS - NULIDADE ABSOLUTA - PROCESSO ANULADO EM RELAÇÃO A ESTE ACUSADO - PREFACIAL ACOLHIDA - MÉRITO - AUTORIA DE UM DOS AGENTES NÃO DEMONSTRADA DE MANEIRA IRRETORQUÍVEL - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - RECURSO DA DEFESA PROVIDO, PREJUDICADO O MINISTERIAL. [...] II - Um decreto condenatório somente é possível diante de um juízo de certeza moral. Se a prova dos autos não gera a convicção necessária sobre a prática do delito pelo acusado, impõe-se sua absolvição pelo princípio do 'in dubio pro reo'. III - Recurso da defesa provido, prejudicado o ministerial. [Apelação Criminal nº 1.0441.05.000458-5/001 - Rel. Des. Eduardo Brum, data da publicação 03/09/10].

O ônus da prova cabe ao Ministério Público e se este não se desincumbiu de provar a autoria, o édito condenatório deve ser afastado, aplicando-se o NON LIQUET.

Magalhães Noronha leciona sobre o tema:

"[...] Do ônus da prova. A prova da alegação incumbe a quem a fizer, é o princípio dominante em nosso Código. Oferecida a denúncia cabe ao Ministério Público a prova do fato e da autoria; compete-lhe documentar a existência concreta do tipo ("nullum crimem sine typo") e de sua realização pelo acusado. [...] Este também tem a seu cargo o anus probandi. [...]. Vê-se, pois, que o ônus da prova cabe às partes. Há uma diferença, porém. A da acusação há de ser plena e convincente, ao passo que, para o acusado, basta a dúvida." [...]" [in Curso de Direito Processual Penal, 6ª ed. São Paulo: 1973, p.88-89].

Absolvo assim o apelante das sanções do artigo 157 §2º incisos I e II do Código Penal nos termos do artigo 386 inciso VII do CPP.

Do pedido de absolvição do delito de furto - A defesa pede ainda a absolvição do crime de furto, alegando que o valor do res furtiva é insignificante, afastando assim a tipicidade material.

A tese defensiva todavia não merece prosperar.

O princípio da insignificância não encontra assento no direito penal brasileiro, tratando-se de recurso interpretativo à margem da lei independentemente do valor da res.

Vani Bemfica leciona sobre o tema:

"[...] O princípio é muito liberal e procura esvaziar o direito penal. E, afinal, não é fácil medir a valorização do bem, para dar-lhe proteção jurídica. E sua adoção seria perigosa, mormente porque, à medida que se restringe o conceito de moral, mais fraco se torna o direito penal, que nem sempre deve acompanhar as mutações da vida social, infelizmente para pior, mas detê-las, quando nocivas [...]" [in Da Teoria do Crime, Saraiva, p. 72].

A admissão do referido princípio estimula a reiteração de pequenos delitos, instaurando-se na sociedade verdadeiro sentimento de impunidade.

Não cabe portanto ao Poder Judiciário a aplicação do princípio da insignificância porquanto constitui função do Poder Legislativo selecionar os critérios da tutela penal dos bens jurídicos.

Esta é a jurisprudência:

"DIREITO PENAL - FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA - PRIVILÉGIO. RECONHECIMENTO. 

I - A aplicação do princípio da insignificância por parte do Poder Judiciário, para fins de afastamento da tipicidade material, implica ofensa aos princípios constitucionais da reserva legal e da independência dos poderes. 

II - [...]" [Apelação Criminal nº 1.0411.08.039252-4/001, Rel. Des. Adilson Lamounier - TJMG-, data da publicação 03/02/10].

Estando pois presente a tipicidade material, afasta-se incontinente a absolvição pelo princípio da insignificância.

Do pedido de aplicação da atenuante do artigo 65 inciso III alínea "d" do Código Penal - O apelante pede a aplicação da atenuante da confissão espontânea.

Prejudicado está entretanto o pleito defensivo, já que o MM. Juiz a quo reconheceu a referida atenuante, deixando entretanto de reduzir a pena na segunda fase da dosimetria porque fixada no mínimo legal.

A redução da pena para abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria é inadmissível.

As circunstâncias atenuantes e agravantes diferentemente das causas de diminuição e aumento não permitem a redução da pena abaixo do mínimo legal nem o aumento acima do máximo permitido.

Julio Fabbrini Mirabete leciona:

"Prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipóteses previstas no dispositivo, a redução é obrigatória, levando-se em conta, evidentemente, as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção (item 7.5.7). Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei (item 7.5.7)." [Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP, São Paulo: Atlas, 2007, página 314] [grifei]

O renomado Guilherme de Souza Nucci também esclarece que:

"Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo, Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição." [Nucci, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, páginas 436-437]

O E. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº. 231 que preconiza:

"Súmula nº. 231 STJ: A Incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

Do pedido de redução da pena-base - A defesa pede ainda a redução da pena-base ao mínimo legal.

Compulsando a r. sentença observa-se que o i. Magistrado Primevo ao proferir a r. sentença de f. 88-94 fixou a pena-base do delito de furto em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa.

O i. Juiz sentenciante agiu com acerto na fixação da sanção corporal pois não há nos autos motivos a fixá-la distante do patamar mínimo, e, assim sendo, também não há como proceder a qualquer redução.

Esta é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

"ROUBO - ABSOLVIÇÃO - PENA FIXADA NO MÍNIMO - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. Havendo provas da autoria e da materialidade, bem como presentes os elementos constitutivos do crime, não se pode prolatar um édito absolutório simplesmente porque o réu passava por dificuldades financeiras, pois tal não legitima sua conduta e, ainda, referida tese sequer foi demonstrada nos autos. Se a pena já foi fixada no mínimo legal, não há como reduzi-la." [TJMG - Apelação Criminal n. 1.0114.03.013474-5/001 - Relatora Des. Maria Celeste Porto - D.J. 13/02/2007].

Do pedido de isenção do pagamento das custas processuais - A defesa pede por fim a concessão da justiça gratuita.

O MM. Juiz a quo isentou o apelante do pagamento das custas processuais na r. sentença, restando assim prejudicada a presente súplica. 

Este é o entendimento jurisprudencial:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE AMEAÇA. AUDIÊNCIA DO ART. 16 DA LEI Nº 11.340/06. NÃO OBRIGATORIEDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO REJEITADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO. ISENÇÃO CUSTAS. PEDIDO PREJUDICADO. [...]- Tendo sido, na sentença, concedida ao réu a isenção do pagamento das custas, resta prejudicado o pedido formulado a este Egrégio TJMG." [TJMG - Apelação Criminal nº.1.0188.09.090005-4/001 - Relator Des. Catta Preta - D.J. 08.08.2012].

Fica assim alijado o pleito data venia. 

V - DO PROVIMENTO - Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para absolver o apelante das sanções do artigo 157 §2º incisos I e II do Código Penal nos termos do artigo 386 inciso VII do CPP.

Proceda-se na forma do artigo 201 parágrafo 2º do Código de Processo Penal.

É como voto.

DES. ADILSON LAMOUNIER (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. EDUARDO MACHADO - De acordo com o(a) Relator(a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO"

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Pessoal, novamente sou citado como doutrinador em decisão. Desta vez, o Tribunal de Justiça do Paraná me citou em uma decisão em um recurso em sentido estrito. Segue:

RECURSO CRIME EM SENTIDO ESTRITO Nº 504.647-9, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA, 8ª VARA CRIMINAL.
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
RECORRIDO: RALEM FELIPE FERNANDES
RELATOR: DESEMBARGADOR LAURO AUGUSTO FABRÍCIO DE MELO



RECURSO CRIME EM SENTIDO ESTRITO - DECISÃO QUE CONCEDE LIBERDADE PROVISÓRIA - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO DA DEFESA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO.
1.Observado o excesso de prazo na formação da culpa do acusado, e não tendo este qualquer parcela de responsabilidade nesta procrastinação, configurado está o constrangimento ilegal.
2.Se o evidente excesso de prazo não encontra justificativa convincente, o acusado deve ser colocado em liberdade. Feitos de réu preso devem, sempre, merecer tratamento prioritário.
3.A instrução criminal obedece a rito e cronograma determinados na lei especial e, o excesso de prazo, injustificável e por culpa do aparelho judiciário, constitui constrangimento ilegal.
4.O Estado há de estar aparelhado, visando a observância de dilação legal, mormente quando em questão o bem maior que é a liberdade do cidadão, em nada justificando, sob o ângulo da provisoriedade, a projeção do tempo com extravasamento dos limites legais da prisão.




VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Recurso Crime em Sentido Estrito nº 504.647-9, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, 8ª Vara Criminal, em que é recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ e recorrido RALEM FELIPE FERNANDES.

1.Trata-se de recurso em sentido estrito, interposto pelo Ministério Público, contra resolução judicial proferida nos autos de ação penal sob nº 2007/16100-7, que houve por bem em conceder liberdade provisória ao réu Ralem Felipe Fernandes, denunciado como incurso nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, em razão do excesso de prazo na formação da culpa.

Sustenta, em síntese, que o tempo de duração da instrução criminal para apurar a materialidade e a autoria dos crimes de que tratam a Lei nº 11.343/2006 é de 252 dias, da data da prisão do indigitado autor do delito (sic - fls. 06) e, na hipótese em comento, da data da prisão do recorrido (15 de novembro de 2007) até a data da expedição do alvará de soltura (13 de maio de 2008) se passaram (5) cinco meses e (28) vinte e oito dias, prazo esse muito aquém do estabelecido para se reconhecer constrangimento ilegal por excesso de prazo em favor do recorrido (sic - fls. 08).

O recorrido ofereceu resposta, mantendo o magistrado o ato impugnado (fls. 28).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral da Justiça, com vista dos autos, opinou pelo provimento do recurso.


É O R E L A T Ó R I O.


2.A decisão objurgada é a seguinte:

O Promotor de Justiça insiste na oitiva do Cabo Castro, junto ao 12º BPM, requerimento que foi deferido sendo redesignado o ato para o dia 23/03/2009 às 14h30. Considerando que a denúncia foi recebida em data de 07/01/2008 e o Promotor de Justiça insiste na inquirição da testemunha referida, necessário reconhecer que a designação de novo ato caracterizaria constrangimento ilegal por excesso de prazo, razão pela qual defere-se a liberdade provisória ao denunciado mediante o compromisso de comparecimento pessoal aos demais atos sob pena de revogação (fls. 35).

De fato, consoante adiante se verá, inegável o excesso de prazo na formação da culpa.


3.Com efeito, do exame das peças dos autos, depreende-se que o ora recorrido foi preso em flagrante delito em data de 16 de novembro de 2007 (fls. 32), sendo que até a expedição do alvará de soltura, encontrava-se preso há 180 (cento e oitenta) dias, sem que a instrução tivesse findado, pois que a acusação insiste na oitiva de uma testemunha, sendo a audiência redesignada para 23 de março de 2009.

Induvidoso que o prazo para término da instrução processual não é absoluto, podendo ser dilatado conforme as particularidades do caso concreto e que o apego irrestrito à necessidade de um dogma normativo não corresponde necessariamente à instrumentalização da razoabilidade dos prazos. Há hipóteses em que o prazo razoável é maior e, em outras, é menor.

Segundo doutrina de BEERNAERT, a razoabilidade de tempo na duração de um processo é apreciada mediante a conjugação de três critérios: a complexidade da causa, o comportamento do acusado e o comportamento das autoridades judiciais (Annuelle dês Droits de L'Homme, in Revue Internacionale de Droit Criminale, Toulouse, Éres, 1995, p. 769).

In casu, o feito não é complexo, figurando apenas um denunciado, em nada se legitimando prazos tão dilatados.


Também, não se vislumbra, o animus protelandi da defesa, nem comprovada má-fé. Pelo contrário, o processo encontra-se na fase de inquirição de testemunhas de acusação.

As autoridades judiciárias são responsáveis pelo devido andamento do feito, não podendo permitir dilação indevida no trâmite da ação penal, incumbindo ao magistrado zelar pela celeridade processual, impulsionando-o, pois que a obediência da regularidade temporal representa uma garantia do cidadão, que tem o direito de ser julgado em prazo razoável, notadamente, quando trata-se de réu enclausurado.

Warley Belo, em artigo intitulado O PRAZO RAZOAVELMENTE EXCEDIDO, adverte:

O processo criminal não pode eternizar-se como a espada de Dámocles, pairando indefinidamente sobre a cabeça do preso provisório. Há um limite que não se pode depender da indiossincrasia de cada juiz, ou Tribunal, sobre os limites do termo prazo razoavelmente excedido.
Graves são os malefícios da prisão cautelar ou provisória, mormente para o primário e de vida pregressa íntegra. Um só dia basta para marcar, indelevelmente, a vida de um cidadão. Evandro Lins e Silva aponta que 'a prisão, ao contrário do que se sonhou e desejou, não regenera: avilta, despersonaliza, degrada, vicia, perverte, corrompe, brutaliza'.
Há réus que já se encontram na iminência de cumprir a integralidade da sanção, mas presos cautelarmente. Outros tantos poderiam já ter alcançado benefícios da Lei de Execução Penal, como o regime aberto ou o livramento condicional, se na fase de execução. Quiça, não duvidamos, haja quem tenha saldo de prisão por ter ficado preso provisoriamente mais tempo do que a sentença lhe impôs, ou pior, ter-se descoberto, ao final do procedimento, que se tratava de um inocente (Revista Magister, número 10, pág. 60).

De outro vértice, o prazo legal, para a formação da culpa, nos delitos de tóxicos sofreu importantes modificações com a Lei nº 11.343/2006, podendo ser conjugados diferentes combinações de lapsos temporais, dependendo da particularidade do caso (por exemplo: necessidade de submissão do acusado a exame de dependência de drogas, inércia do defensor titular, havendo a necessidade de nomeação de novo advogado, realização de novas diligências, etc).

Entretanto, não é possível a contagem do prazo em dobro, pois que o artigo 10 da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que alterou a redação do artigo 35 da Lei 6.368/76, não está mais em vigência, na medida em que o artigo 75, da legislação em vigor, expressamente dispõe, verbis:

Art. 75 - Revogam-se a Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1.976, e a Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002.

Tourinho Filho, com maestria, verbera:

A questão relativa ao prazo de encerramento da instrução criminal sempre foi preocupação máxima dos poderes públicos, por isso mesmo que é mister acautelar os interesses do réu, que não pode sem deve, como elemento da sociedade, ficar indefinidamente à espera de que os órgãos da sociedade que integram o Poder Judiciário ultimem a sua situação de acusado, para declará-lo inocente, ou não (Processo Penal, 11ª edição, vol. I, São Paulo, Saraiva).

Júlio Fabbrini Mirabete, a propósito, disserta:

A rigor, ao se referir a lei à falta de 'justa causa' como fator de coação ilegal sanável pela via do habeas corpus, seria dispensável enunciar hipóteses casuísticas de cabimento do remédio heróico. Entretanto, o dispositivo, em seus incisos II a IV, prevê casos específicos de coação à liberdade de locomoção passíveis de serem afastados pelo writ. Assim, nos termos do referido artigo, há constrangimento ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei, ou seja, quando houver 'excesso de prazo' no recolhimento do paciente à prisão. É da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto nº 678, de 6-11-92: "Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo" (art. 7º) (Código de Processo Penal Interpretado, 8ª edição, Editora Jurídico Atlas).

Ainda, o escólio de Ary Azevedo Franco:

É, tal o cuidado do legislador a respeito do tempo determinado em lei, que é dever do juiz, ou tribunal, por o réu em liberdade, logo que atinja, ainda que não ultimado o processo, o tempo máximo que o legislador houver disposto para a infração penal que lhe seja imputada, ou o tempo que lhe haja sido imposto, embora não julgado o recurso que houver interposto (Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, Editora Livraria Jacinto, 1943).

De fato, configurado o excesso de prazo na conclusão da instrução criminal, flagrante o constrangimento ilegal, máxime que tal excesso não se deu por culpa da defesa, em nada legitimando a ocorrência de prazos tão longos, para o cumprimento de atos da instrução e, como bem consignou Rui Barbosa, justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta (Oração aos Moços, 9ª edição, Forense, RJ), máxime que, repita-se, trata-se de feito sem nenhuma complexidade, merecendo, destaque o enunciado da súmula 697 do STF, verbis:

A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

De outro vértice, com a Emenda Constitucional nº 45 de 8 de dezembro de 2004, o legislador estabeleceu no art. 5º, inciso LXXVIII, que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, consagrando o princípio universal e democrático da razoabilidade.

O Pretório Excelso, sobre o tema, decidiu:

PENAL - PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - INSTRUÇÃO CRIMINAL - EXCESSO DE PRAZO NÃO ATRIBUÍDO À DEFESA - RÉU PRESO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL. I - Processo anulado pelo Tribunal, por cerceamento de defesa, a partir da instrução criminal, para que o réu seja submetido a exame de dependência toxicológica, ficando mantida a sua prisão. II - Constitui constrangimento ilegal a manutenção da prisão do réu se o excesso de prazo na conclusão da instrução criminal não ocorre por culpa da defesa.
III - Habeas corpus deferido (HC nº 74.883-0, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso).

Nesta esteira, também já proclamou o col. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRISÃO PREVENTIVA - REVOGAÇÃO - EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
Comprovado o excesso de prazo ensejador da impetração e restando claro que a defesa em nada contribuiu para o injustificável atraso, há que ser concedido o benefício requerido.
Recurso a que se dá provimento para conceder a ordem e determinar seja expedido o competente alvará de soltura do paciente, se por al não estiver preso (RSTJ 19/223).

HABEAS CORPUS - RÉU PRESO - INSTAURAÇÃO DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA - EXCESSO DE PRAZO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO - ADMISSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 654, § 2º, DO CPP.
Havendo demora no curso da instrução por fato superveniente, como a instauração de conflito de competência, a permanência longa da prisão processual configura constrangimento ilegal, passível de concessão, de ofício, de habeas corpus, ex vi do art. 654, § 2º, do CPP (RT 749/616).

RÉU PRESO - EXCESSO DE PRAZO NO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL - DESÍDIA DO MAGISTRADO QUE RETARDA INJUSTIFICADAMENTE A SUA CONCLUSÃO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - DIREITO DO ACUSADO EM SER JULGADO NOS PRAZOS DA LEI - RECURSO DE HABEAS CORPUS PROVIDO.
A instrução criminal obedece a rito e cronograma determinados na lei processual.
Excesso de prazo injustificável para o término constitui constrangimento ilegal (RT 695/388).

HABEAS CORPUS - PROCESSUAL PENAL - CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - EXCESSO DE PRAZO - RÉ CUSTODIADA HÁ MAIS DE DOIS ANOS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO - DEMORA INJUSTIFICADA - PRECEDENTES.
1.Na hipótese, a ré foi presa em flagrante no dia 16 de março de 1006, situação essa que perdura até o presente momento.
2.A instrução criminal, apesar de encerrada no dia 06/12/2007, ainda encontra-se aguardando devolução de carta precatória marcada para o dia 18/03/2008. Como não existem justificativas suficientes para amparar a morosidade do feito, bem como não se vislumbra nos autos qualquer informação que pudesse atribuir exclusivamente à defesa o motivo do atraso, afigura-se flagrante o constrangimento ilegal contra a paciente, diante da violação ao princípio da tempestividade do processo ou da razoabilidade dos prazos processuais.
3.A Emenda Constitucional nº 45/2004 inseriu o princípio da razoável duração do processo dentro das garantias fundamentais asseguradas a cada indivíduo, insculpido no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal de 1988.
4.Ordem concedida para relaxar, em razão do excesso de prazo na formação da culpa, a prisão cautelar da paciente, salvo se por outro motivo não estiver presa (HC nº 77.406-SP, rel. Min. Laurita Vaz).

Assim, como era de rigor o relaxamento da prisão em flagrante do ora recorrido, em razão do excesso de prazo na formação da culpa, nego provimento ao recurso.

EX POSITIS, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, consoante enunciado.

Participaram do julgamento a Senhora Desembargadora Maria José de Toledo Marcondes Teixeira e o Senhor Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau Convocado Rogério Etzel.

Curitiba,19 de fevereiro de 2009.



DES. LAURO AUGUSTO FABRÍCIO DE MELO
Presidente e Relator.

Warley Belo receberá diploma no Senado da República Italiana, em Roma

Warley Belo receberá diploma no

 Senado da República Italiana, em Roma

 

Senado da República – Roma, Itália

A convite do Senador Domenico Scilipoti, membro do Parlamento italiano e Presidente da Associação Interparlamentar de Amizade Itália – Brasil, e do professor Léo da Silva Alves, Presidente da Rede Internacional de Excelência Jurídica, o Advogado e Professor Warley Belo receberá em Roma o diploma de "Eccellenza Legale", em solenidade no Senado da República italiana.

O diploma é de deferência a profissionais de relevo na Advocacia pública e privada, na Magistratura, no Ministério Público, nas Cortes de Contas, em Corregedorias e na Polícia Judiciária do Brasil, participantes do 11º ENCONTRO INTERNACIONAL DE JURISTAS que ocorrerá de 20 a 23 de janeiro de 2014, com a presença de juristas italianos, dentre os quais Dr. Mauro Vaglio, Presidente da Ordem dos Advogados de Roma; Dr. Paride Martella, Docente da Universidade de Firenze; e Dr. Antonio Pulcini, Vice-presidente da Fundação Nacional Lib-Lab - Liberal Laburisti. 

Na oportunidade, serão discutidos os institutos de Direito Penal da Itália e será lançada obra alusiva ao evento onde o Prof. Warley Belo participará com artigo intitulado "O Estatuto de Roma e a Constituição Brasileira". 

Membros da Administração Pública no Brasil conhecerão, ainda, indicadores para implantar medidas de modernidade administrativa, como política de controle de disciplina, meios alternativos de resolução de incidentes com servidores, gestão e fiscalização de contratos públicos e o Código da Boa Conduta Administrativa da União Europeia. 

MODELO de ação de justificação criminal deferida.

Veja esta ação de justificação e outras ações em

Modelo real de ação de justificação criminal deferida.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA xª. VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JUIZ DE FORA/MG;

XXX XXX XXX, brasileiro, separado judicialmente, XXX, nascido em 18.XX.XXXX, filho de XXX e XXX, residente e domiciliado na Comarca de Juiz de Fora/MG, na Rua XXX, Centro, Juiz de Fora / MG, por intermédio do procurador signatário (procuração anexa), vem, mui respeitosamente à elevada presença de Vossa Excelência, pedir a presente

AÇÃO DE JUSTIFICAÇÃO CRIMINAL,

com fulcro no disposto nos artigos 861 e seguintes do Código de Processo Civil c/c o artigo 3º do Código de Processo Penal, de fato jurídico relevante ao processo penal de autos no. XXX-X, procedente desta r. Vara, uma vez que o acusado pretende fazer prova que sirva em ulterior pedido de Revisão Criminal e processo administrativo a ser apresentado respectivamente ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e à Corregedoria XXX, para o que expõe, requer e, ao final, pede:

DA COMPETÊNCIA

A justificação criminal é uma ação processada na forma do art. 861 e seguintes do Código de Processo Civil. Trata-se de procedimento especial de jurisdição voluntária.

O Autor pretende utilizar-se desta justificação como fundamento para o ajuizamento da ação revisional perante o Egrégio TJMG, assim como também, perante a Corregedoria XXX de Minas Gerais (administrativo).

O processamento da justificação para instruir a referida ação de revisão criminal é de competência do juízo da ação ou da condenação. Este Douto Juízo da 4ª. Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora / MG condenou o Autor, no processo de autos no. XXX-X, na data de XX de dezembro de 2XXX, registrada, a sentença, no dia 11 de dezembro de 2XXX. É, assim, este o Juízo da ação e da condenação e também o competente para a presente ação de justificação. Assim já se decidiu:

“Competência criminal. Justificação. Prova tendente a instruir pedido de revisão. Medida que é de ser processada perante o Juízo da condenação e não sob livre distribuição. Conflito negativo de jurisdição procedente. Voto vencido. TJSP.” (RT 535/316).

A ação está assim vinculada a este Juízo. De outra forma, se estranharia produzir uma prova, em um outro Juízo, tendente a contrariar o julgado deste Juízo, ambos de mesmo grau jurisdicional.

DA TEMPESTIVIDADE

Não há prazo para a propositura desta referida ação.

DO PREPARO

Não há a necessidade de preparo desta ação por falta de previsão na tabela de custas da 1ª Instância (http://www.tjmg.jus.br/juridico/tabela_custas/tabela_custas_ 2012. html, grupo 5). A informação também foi confirmada na Central de Guias/BH, através do telefone nº 0-XX-31-3330-2157 e na SEPAC/CGJ, através do telefone 0-XX-31-3339-7765.

DOS FATOS

O Autor foi condenado a cumprir pena de 12 anos e 6 meses de reclusão, por ter, em tese, praticado o crime tipificado no artigo 213, “caput”, c/c. art. 223, parágrafo único, c/c. art. 226, inciso III, todos do Código Penal (redação anterior).

Trata-se de ação de justificação para fins de revisão criminal em favor do autor XXX. Conforme andamento de fls., o referido processo encontra-se em grau de Recurso Especial promovido pela Defesa.

Inconformado, o sentenciado alega sua inocência, mencionando que a vítima, XXX, e a informante, Sra. XXX, base da condenação do réu, esclareceram toda a versão dos fatos, elucidaram toda a verdade, conforme se depreende das declarações cartorárias anexas (documentos juntados).

A informante-vítima XXX, abaixo qualificada, alega que não pôde dizer toda a verdade dos fatos quando ouvida perante a autoridade policial e judicial, visto que estava sendo ameaçada pelo seu verdadeiro estuprador, seu primo, XXX.

Este ser abjeto não só abusou de sua prima, como solto, vem perpetrando outros estupros por onde passa, nos mesmos moldes. Inclusive está sendo acusado também de ter praticado estupro contra um outro primo na Bahia, Salvador (documento anexo).

De fato, a menor impúbere foi estuprada, mas não por seu pai, mas pelo seu primo que a ameaçou se relevasse a verdade. Como XXX já está maior (17 anos) e entendida dos fatos, aliada ao fato de ter tomado com conhecimento de que seu primo foi também violentado na Capital baiana, recobrou os sentidos e revelou toda a verdadeira versão dos fatos que este douto Juízo e o egrégio TJMG não poderão deixar passar em branco porque está-se diante de uma injustiça miríade.

Assim, resta comprovado que os depoimentos de XXX e de XXX serão considerados “provas novas”, visto que as mesmas mudaram por completo a versão outrora fundamentadora da condenação injusta.

A prova que se pretende produzir é diretamente relacionada ao pedido de Revisão Criminal que será ingressado.

O fato do processo nº XXX não ter transitado regularmente em julgado não é impeditivo para esta ação, já que é independente e o douto Juízo não fará análise do mérito. Mesmo porque, no atual estágio da ação penal originária, não se pode mais promover provas ou discutir o mérito. Por outra, seria uma injustiça maior ainda, exigir que o Réu, inocente como o é, fosse preso para poder promover uma ação de justificação, já que não existe este pré-requisito na legislação.

A justificação criminal é o instrumento eficaz para produzir a nova prova que instruirá o pedido revisional. Portanto, com fulcro nos artigos 861 e 866 do CPC, a Defesa, data venia, verifica a necessidade de produção de novas provas, razão pela qual este douto Juízo deve RECEBER a presente ação, designando data para audiência das testemunhas e informantes arroladas, em data o mais breve possível, cujo rol segue in continenti.

DO DIREITO

A Ação de Justificação destina-se à prova de um fato ou relação jurídica, cuja finalidade é formar simples documento ou servir de prova em processo regular. Nessa ação, a atividade do magistrado é limitada e, em regra, não há análise acerca do juízo de plausibilidade da prova a ser produzida.

O art. 3º, do Código de Processo Penal, admite a aplicação subsidiária e analógica do Código de Processo Civil, onde a justificação é regulada pelo art. 861 a art. 866.

Tal instituto tem por objetivo "justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular" (art. 861 do CPC).

Por outro lado, o Código de Processo Penal, em seu art. 621, permite a revisão de processos findos visando ao reconhecimento da inocência do condenado, desde que a prova utilizada para a propositura do pedido revisional seja pré-constituída, não se permitindo, no processo da revisão, a oitiva de testemunhas.

Assim, deve ser admitida, desde já, a justificação criminal para fins de constituir previamente material probatório para instruir ação de revisão criminal, quando a ação principal transitar.

Como o Douto Juízo conhece, o pedido de revisão criminal também não comporta fundamentação em provas de natureza extrajudicial, de modo que o revisando deve promover a ação revisional apoiado em depoimentos prestados perante a autoridade judicial e com a participação do ilustre representante do Ministério Público, por ser parte interessada.

Deste modo, o único meio idôneo para a produção dessas provas é o ajuizamento da ação de justificação criminal.

Em que pese não existir o trânsito em julgado da decisão que o condenou, não se pode impedir que o autor, alegando descoberta de novas provas, venha, perante o juízo da condenação, intentar a produção destas.

Mesmo porque o processo se encontra em trâmite de Recurso Especial, impossível a discussão de provas e mérito.

Por outra, a injustiça seria patente, pois exigir que o réu aguarde ser condenado para propor uma ação de jurisdição voluntária é o mesmo que exigir que seja punido por algo que não o fez ou que se crie um empecilho inexistente na lei processual para o seu sagrado exercício de ampla defesa (art. 5º., LXV, CF). Assim já se decidiu:

Justificação. Indeferimento do pedido. Inadmissibilidade sob pena de ferir a garantia constitucional da ampla defesa. Matéria que embora não regulamentada em sede processual penal é admitida. Aplicação subsidiária dos arts. 861 a 866 do CPC. Inteligência do art. 423 do CPP. Ementa da Redação: É defeso ao juiz indeferir pedido de justificação formulado pelo réu, sob pena de ferir a garantia constitucional da ampla defesa, pois, embora não regulamente a matéria, o art. 423 do CPP o admite em sede processual penal, devendo o interessado buscar, subsidiariamente, as disposições orientadas do assunto, contidas nos arts 861 a 866 do CPC (TJRJ/700 - Ap. 2.065/97 - 2ª Câm. - J. em 17.03.1998 - Rel. Des. José Lucas Alves de Brito)

Ressalta-se que, justamente por ser inadmissível a oitiva de testemunhas na revisão criminal, além de ser incabível a prova testemunhal constituída unilateralmente, é que se torna relevante a realização da justificação, onde a prova passa pelo crivo do Magistrado, com a fiscalização e participação do órgão do Ministério Público, em respeito ao princípio do contraditório.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. JUSTIFICAÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. O art. 3º, do Código de Processo Penal, admite a aplicação subsidiária e analógica do Código de Processo Civil, onde a justificação é regulada pelo art. 861 a art. 866, devendo, pois, ser admitida a justificação criminal para fins de constituir material probatório para instruir ação de revisão criminal, tendo em vista que a prova utilizada para tal fim deve ser pré-constituída. Segurança concedida. MANDADO DE SEGURANÇA - CR Nº 1.0000.12.080704-5/000 - COMARCA DE PIRAPORA - IMPETRANTE(S): JEFERSON MARTINS ANTUNES - AUTORID COATORA: JD V CR COMARCA PIRAPORA - VÍTIMA: NEWILTINO DE BRITO JUNIOR
ACÓRDÃO Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em CONCEDER A SEGURANÇA. DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS RELATOR DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS (RELATOR)

Humberto Theodoro Júnior ensina que a justificação tem o fim de documentar fatos, podendo servir a dois objetivos diversos: simplesmente de documento para o proponente, sem caráter contencioso, exaurindo em si mesma sua finalidade processual, e servir de prova em processo regular. Aliás, é este o conteúdo do art. 861 do CPC: "Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá em petição circunstanciada, a sua intenção". (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1999, p. 323)

Com entendimento idêntico, Ari Ferreira de Queiroz afirma que a justificação tem sua finalidade expressamente descrita no art. 861 do Código de Processo Civil: "a) servir meramente de documento para o requerente, vez que não tem o caráter contencioso e não obriga a terceiros, nem a parte a quem se pretende provar; b) servir de prova em processo regular". (QUEIROZ, Ari Ferreira de. Direito processual civil: processo de execução e do processo cautelar. 3. ed. rev., ampl. e atual. até junho de 1997. Goiânia: Editora Jurídica, 1997. p. 315).

Dispõe o art. 863 do Código de Processo Civil que a justificação consiste na inquirição de testemunhas sobre os fatos alegados na inicial a que se pretende justificar, facultando ao requerente a juntada de documentos. A juntada de documentos é autorizada para que seja possível ouvir as testemunhas a respeito do seu conteúdo, esclarecendo os fatos que se pretende justificar.

Medida cautelar. Justificação. Inquirição de testemunha visando a pré-constituir prova a ser utilizada em ação futura. Hipótese expressamente prevista no art. 861 do CPC. Procedimento sem caráter preparatório, que não visa a assegurar prova. Inicial adequadamente fundamentada, expostos o interesse e a finalidade e mencionando o dispositivo legal autorizador. Impossibilidade de indeferimento sob a alegação de dever o requerente comprovar a necessidade e o interesse processual por se tratar de produção antecipada de provas. Inaplicabilidade do art. 865 do CPC à hipótese de indeferimento da inicial. Recurso conhecido e provido, determinando-se o prosseguimento do processo. Inteligência dos arts. 846/851 e 861/866 do Código adjetivo. (RT, 642:128. Apud Machado, Antônio Cláudio da Costa. op. cit., p. 1.019).

O interesse desta ação repousa na instrução de futura e eventual revisão criminal.

TJRJ-018781) APELAÇÃO. AÇÃO CAUTELAR DE JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, PELA FALTA DE INTERESSE DE AGIR, FULCRADA NO ART. 267, VI DO CPC. RECURSO DEFENSIVO SUSTENTANDO SER DESCABIDA A FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA QUE JULGOU EXTINTO O PROCESSO PELA FALTA DE INTERESSE DE AGIR COM BASE NA MOTIVAÇÃO DE INEXISTIR FATO NOVO A ENSEJAR A REVISÃO CRIMINAL, ALEGANDO O RECORRENTE QUE A AÇÃO DE JUSTIFICAÇÃO POR SE TRATAR DE PROCEDIMENTO CAUTELAR ESPECÍFICO, O INTERESSE DE AGIR NÃO ESTÁ VINCULADO A POSSIBILIDADE DE PERMITIR OU NÃO SUA DERIVAÇÃO CONSEQUENTE, ADUZINDO A NECESSIDADE DA JUSTIFICAÇÃO PARA A PRODUÇÃO DE PROVA COM A OITIVA DE TESTEMUNHAS IMPORTANTES À COMPROVAÇÃO DA SUA INOCÊNCIA, NO INTUITO DE POSTULAR, FUTURAMENTE, A REVISÃO CRIMINAL DA DECISÃO CONDENATÓRIA, E QUE O INDEFERIMENTO CARACTERIZA CERCEAMENTO DE DEFESA, PUGNANDO PELA REFORMA DO DECISUM, PARA QUE SEJA DETERMINADO O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DE JUSTIFICAÇÃO. ASSISTE RAZÃO AO APELANTE. O magistrado de primeiro grau, sob o fundamento de que o apelante ao ajuizar a ação de justificação não apontou fato novo a ensejar a revisão criminal, julgou extinto o processo sem resolução de mérito, por entender faltar interesse de agir do suplicante. Entretanto, o recorrente reúne, inequívoco interesse processual na presente justificação e, ao contrário do assentado, r. Vênia, o manejo veiculado se presta aos fins visados. O Código de Processo Penal, embora não faça referência à possibilidade da justificação judicial, nem estabeleça o procedimento próprio para o processamento do pedido, por analogia, tem-se observado as regras previstas no Código de Processo Civil, arts. 861 a 866. Deste modo, a justificação, tratada como verdadeira ação penal cautelar preparatória, tem sido especialmente utilizada para assegurar a realização de prova nova, hábil a instruir futura revisão criminal, já que esta, como se sabe, não comporta dilação probatória. Cediço que a revisão criminal que ataca a sentença (acórdão) irrecorrível, só tem procedência nos casos expressos no artigo 621 do Código de Processo Penal, dentre eles, o contido no inciso III do citado dispositivo legal, que diz ser admitida a referida ação quando após a sentença houver a descoberta de "novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição da pena". No caso concreto, gize-se, o equívoco contido na fundamentação da decisão recorrida, conquanto o dispositivo legal refere-se a exigência de "novas provas" e não a "fato novo". Não há como impedir o interessado de produzir prova, para instruir revisão criminal, não se aplicando, data devia o entendimento do I. Magistrado sentenciante, de decidir-se a respeito da admissibilidade da revisão criminal nesta oportunidade, eis que não compete ao juízo monocrático, tampouco a este órgão fracionário, avaliar se os depoimentos pretendidos pelo recorrente, constituem-se, em prova nova hábil a admitir o ajuizamento e processamento da citada ação revisional. Assim, tratando-se de prova nova que, conforme afirma o apelante, tem o condão de demonstrar sua inocência, é direito seu documentá-la, afigurando-se a justificação judicial o meio processual apto para fazê-lo, conforme disciplinam os artigos 861 e seguintes do Código de Processo Civil. Ademais, cuida-se de provimento em relação ao qual o julgador vem somente a aferir a regularidade formal, prolatando, ao final, sentença de mera homologação da justificação, limitando-se, destarte, a valorar extrinsecamente a observância de formalidades, sem que haja pronunciamento algum sobre o mérito da causa. Assim, conforme a melhor doutrina, não cabe ao magistrado, em sede de justificação judicial, externar juízo de valor sobre a nova prova a ser produzida, devendo, apenas, limitar-se a aferir a observância das formalidades legais. Pedido de justificação que observou as formalidades legais (art. 861 do CPC). Recurso conhecido e provido para reformar a sentença monocrática e determinar o prosseguimento do pedido de justificação judicial. (Apelação nº 0123137-41.2005.8.19.0001, 7ª Câmara Criminal do TJRJ, Rel. Siro Darlan de Oliveira. j. 08.06.2010).

DO PEDIDO

Pelo exposto, pede a Defesa, nos termos do art. 866, CPC, que, depois de cumpridas as exigências legais, seja julgada por sentença a presente justificação e, posteriormente, os autos sejam entregues ao subscritor.

DOS REQUERIMENTOS

Para tanto, requer:

a) seja recebida a presente inicial e deferido o pedido de oitiva das testemunhas a seguir arroladas;

b) seja intimado o digno membro do Ministério Público;

c) sejam as testemunhas / informantes arroladas devidamente intimadas;

d) seja possibilitado o depoimento pessoal do autor;

e) seja realizado laudos sociológico e psicológico pelo Estado;

e) seja expedido pedido de informações de inteiro teor com cópia da denúncia e decisões, se houver, ao Douto Juízo da Xª. Vara dos Feitos Relativos aos Crimes Praticados contra Criança e Adolescente da comarca de Salvador/BA, onde a pretensa testemunha XXX está respondendo processo (XXX) por ter estuprado um primo vulnerável, nos mesmos moldes do caso em comento.

DO VALOR DA CAUSA

Atribui-se à causa o valor de R$ 500,00, para meros efeitos fiscais e de registro.

Termos em que,

Pede deferimento.

Juiz de Fora, XX de XX de XXXX.

_____________________________

WARLEY RODRIGUES BELO

OAB/MG 71.877

DOCUMENTOS JUNTADOS:

1) Procuração;

2) Declarações das informantes;

3) Andamento processual do processo contra XXX (Salvador / BA);

4) Andamento processual do processo principal;

5) Peças processuais de interesse.

DO ROL DE TESTEMUNHAS/INFORMANTES A SEREM INTIMADAS:

1)   XXX, Juiz de Fora/MG;

2)   XXX, Juiz de Fora/MG;

3)   XXX, Juiz de Fora, MG. 

Publicado artigo de minha autoria na Magisterlex. 

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Doutrina

O Recurso Representativo de Controvérsia como uma Reanálise Prévia do Mérito e a Afronta à Ampla Defesa Criminal

Autor:
BELO, Warley

Com a nova sistemática do art. 543-C do CPC, o recurso representativo de controvérsia corre o risco de expandir os pré-requisitos dos recursos extremos, fora da previsão constitucional. É que se passou a negar seguimento ao Recurso Especial, nos termos do art. 543-C, § 7º, inciso I, do Código de Processo Civil, numa interpretação fora dos parâmetros da ampla defesa.

A norma do art. 544 do CPC, editada no mesmo momento, deve ser interpretada com base na ampla defesa incidindo nos casos para os quais o agravo de instrumento, hoje agravo, simplesmente, foi criado. Ou seja, nas hipóteses em que o órgão judicante do Tribunal de origem tenha extrapolado os requisitos de admissibilidade do Recurso Especial.

O exame dos mencionados pressupostos recursais, sem dúvida, não alcança a norma do inciso I do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil. É que nesse dispositivo usado como fundamento da negação do seguimento, há verdadeiro julgamento do mérito que serviu de paradigma ou, como dispõe a própria lei, de "recurso representativo de controvérsia" (§ 1º do mesmo dispositivo).

Deste modo, os Tribunais inferiores estão criando um novo requisito para o Recurso Especial. Cria-se um novo requisito, por via pretoriana, à margem da Constituição (art. 105, III). A fonte normativa primária da matéria não pode ser deixada de lado. A Constituição da República não prevê esse tipo de interpretação, antes pelo contrário, quer garantir o acesso amplo aos Tribunais superiores, ainda mais em questão de liberdade, como ocorre no processo penal. Dentro desta interpretação, nem mesmo na lei processual civil (CPC, arts. 541 e seguintes) se pode perquirir tamanho cerceamento do Recurso. Mesmo porque o Recurso Especial pode ter vários fundamentos, não só a contrariedade à decisão do STJ.

Estamos assim, de frente a uma verdadeira criação pretoriana, uma inovação perigosa porque atípica e castradora de Recurso. E piora muito mais a situação quando se percebe que a negativa de seguimento tem base na análise de mérito no Tribunal inferior quando não mais possui competência para a análise do mérito. Está se considerando o art. 543-C do CPC como um mecanismo de reabertura de análise do mérito pelo Tribunal a quo. Isso é verdadeiramente criar um novo sistema de julgamento à margem da Constituição da República.

Na verdade, procura-se simplesmente negar ao Jurisdicionado acesso ao STJ, no caso. Os Tribunais inferiores, neste caminho, estão verdadeiramente sistematizando um tipo de súmula vinculante antecipada, ainda na origem. Em outras palavras, é um mecanismo que visa paralisar o raciocínio jurídico nos Tribunais. Uma vez que se confere aos precedentes, na interpretação fechada do art. 543-C, CPC, um mecanismo de se negar seguimento aos recursos, estaremos fadados a ter decisões imutáveis porque não se terá caminho adequado para provocar eventual mudança de posicionamento. Nem mesmo na Common Law, onde se tem os precedentes num patamar muito mais elevado do que no nosso sistema, cultuam de maneira tão absoluta as decisões anteriores ao ponto de admitir que um Tribunal inferior paralise o seguimento de um recurso "reanalisando previamente o mérito" com base em uma decisão que entende paradigma.

Não se pode deixar de observar também que as decisões judiciais subordinam-se à cláusula rebus sic stantibus, exigindo revisão para adequar-se a um novo modelo de direito ou de fato, como parece ser um sistema mais óbvio de atualização do pensamento jurídico.

Tal posicionamento dos Tribunais inferiores vai mesmo de encontro com todo um sistema democrático recursal. Se pararmos para observar, nem mesmo se limita de maneira absoluta recursos que contrariem súmulas vinculantes editadas pelo STF porque, mesmo nesse extremo exemplo, há mecanismos de revisão (CF, art. 103-A, § 2º, e Lei nº 11.417/06, arts. 3º a 6º). Do mesmo mote com as decisões do STF que negam existência de repercussão geral (CPC, art. 543-A, § 5º). E mesmo no âmbito do STJ, pode-se propor revisão de suas próprias súmulas (Regimento Interno, art. 125).

Desta forma, deve-se protestar com veemência essa criação pretoriana de limitar o acesso aos tribunais superiores com uma verdadeira análise antecipada do mérito fora de propósito e competência.