SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Conceito de droga ilícita 3. Drogas: um problema extra-penal? 4. O bem jurídico tutelado 5. A demonização do usuário e a sentença como exorcismo 6. Guerra às drogas: violência contra a sociedade 7. Propostas 8. Conclusão
RESUMO: Com a nova lei de drogas, reabre-se a discussão em torno do polêmico assunto. A criminalização do uso tem como objeto jurídico a saúde pública, mas não há preocupação em demonstrar se o grau de lesão é aceitável ou mesmo existente em condutas como o simples porte de substância. O grave problema social apresentado pelo uso de drogas seria em decorrência de sua ilegalidade aleatória e ausência de políticas públicas. Conclui apresentando propostas para minimizar o problema.
PALAVRAS-CHAVE: Drogas. Criminalização. Bem jurídico. Política repressiva. Violência.
1. INTRODUÇÃO
A nova lei de drogas[1] (Lei 11.343/06) mudou o cenário político-repressivo da legislação penal ao despenalizar[2] o uso de drogas, cujo ato passa a ser considerado contravenção penal[3]. Em si, trata-se de medida salutar que coaduna com as modernas políticas européias. Entretanto, a novatio legis in mellius em quase nada resolverá o problema que aniquila a sociedade. Esse mal, que temos aprendido a conviver e, principalmente, racionalizar, não diz conta à Justiça penal, mas, sim, à Justiça social.
2. CONCEITO DE DROGA ILÍCITA
A droga, para nós, juristas, é subdivida em lícita e ilícita[4]. Sendo que a única diferença é que as drogas ilícitas são ilícitas, com duas agravantes: o cérebro humano não consegue distingui-las e a lei não faz distinção entre as próprias drogas ilícitas, de forma que o usuário de heroína é punido nos moldes do usuário de cloreto de etila[5].
Para a escolha das substâncias ilícitas, os legisladores apóiam-se nas agências internacionais do sistema penal, como a ONU[6] e a OMS. Entretanto, em rápida pesquisa pelos sítios desses órgãos, observa-se que os conceitos de drogas não indicam o porquê, v.g., a nicotina é lícita e o tetrahidrocanabiol é ilícito.
A par do conceito de droga ilícita inexistir no âmbito científico, o que nos resta claro é que há uma demonização[7] conceitual das drogas pelas agências políticas. É uma política bem próxima da pretendida pela inquisição medieval quando se matavam bruxas para “purificar” a sociedade. Hoje, pretensamente, pune-se para salvar, a todos nós, de uma vida de escolhas contrárias ao sistema de produção. Este tipo de espaço foi analisado por Foucault[8] quando estudou a objetivação do sujeito. O discurso conservador é o mesmo para fenômenos diferentes, como o uso de drogas, a obesidade ou o crime violento.
Constata-se, assim, um preconceito ao empregar o substantivo droga, narcótico, entorpecente, tóxico. Ou mesmo discutir o assunto. Nunca ouvimos alguém dizer que o álcool é um narcótico ou que a cerveja é um entorpecente, apesar de sê-los. Isso porque as adjetivações desses termos induzem a uma concepção de algo intrinsecamente ruim, naturalmente viciante, demonicamente fatal. Essas denominações, portanto, para as substâncias aceitas socialmente, soam desproporcionais ou exageradas.
Mas, as drogas, em si, tanto as lícitas quanto as ilícitas, não são boas ou ruins. Apenas são da natureza (Hipócrates). Bom ou ruim é o que se faz delas. Quem fuma quem? De forma que não existem drogas que produzem dependência, mas, sim, indivíduos dependentes de drogas. A dicção é uma espécie de escravização que segue o princípio do prazer (Freud). A morfina, desse modo, pode ser um remédio ou um veneno... Nada mais correto etiologicamente: a palavra droga, tanto em grego, como no inglês, significa substância nociva à saúde ou veneno.
Os venenos (propriamente ditos) são vendidos livremente. O álcool, seguramente uma droga pesada porque leva à dependência física, encontra pouquíssimas barreiras e, ainda, menores fiscalizações... Mas, nicotina, álcool, chumbo, arsênico, tudo, é tóxico, alguns até mais letais do que a cannabis lineu sativa. Mas, isso é-nos totalmente irrelevante. Amanhã ou depois apreciaremos um bom vinho sem nos preocuparmos se é droga. A pecha pejorativa (gíria) não alcança alguns entorpecentes lícitos, pois pessoas bebem e não têm maiores problemas, a não ser, às vezes, uma ressaca ocasional. Esquecem-se de que o álcool se relaciona com a cirrose hepática e diversas outras doenças, a nicotina se relaciona com o câncer. Não queremos, com isso, pedir a criminalização dessas drogas, apenas ressaltar que ambas substâncias viciam fisicamente. Mesmo porque não se pode “criminalizar substâncias” porque essas substâncias não são rés, é seu uso que é criminalizado. De qualquer forma, a lista de malefícios das substâncias lícitas é enorme. Mesmo assim, não são consideradas drogas ilícitas no sentido popular ou legal.
3. DROGAS: UM PROBLEMA EXTRA-PENAL?
O que se conclui é que a droga não é a nicotina ou a raiz ayahuasca. É evidente que existem pessoas viciadas em heroína, como existem pessoas viciadas em cafeína, cocaína. Há preconceito e informações absolutamente distorcidas próprias do nosso fundamentalismo judaico-cristão (Boaventura), já que no mundo muçulmano há países que permitem o uso do cânhamo, mas proíbem o álcool[9]. Os nossos vizinhos argentinos permitem a utilização do cloreto de etila (lança-perfume)... Tratar-se-ia, então, a definição de droga ilícita, de uma questão extra-penal (moral ou cultural)? Se a resposta for positiva, é evidente que a sobrevivência da moral judaico-cristã não deve se condizer com a política de repressão penal.
Ao contrário, se é a saúde pública o bem a ser tutelado (ou o perigo social, como queiram) também deveríamos criminalizar a expedição do monóxido de carbono[10] resultante do transporte? Afinal de contas, aumenta de maneira significativa o risco de problemas pulmonares. Também deveríamos criminalizar o abuso de comida gordurosa? E as drogas lícitas? Acaso não afetam a saúde pública?
Pontuado desse modo, o supermercado colocaria em maior risco de perigo a sociedade do que o usuário de maconha eventual[11].
A disseminação do álcool ou nicotina afeta não apenas ao usuário, como também a toda a sociedade, todavia, há tolerância com essas substâncias em evidente opção política.
Inexoravelmente só resta o argumento extra-penal preservado pelo desrespeito à individualidade. Não se pune porque se afetou a saúde coletiva, pune-se porque se desobedeceu (mala quia prohibita).
4. O BEM JURÍDICO TUTELADO
A política de punição ao usuário com fundamento no bem jurídico saúde coletiva é, assim, de difícil, senão impossível, resolução pela criminalização primária. Há inúmeros outros fatores em nossa sociedade de risco que não necessitam de criminalização. De forma a só se conceber o uso de drogas como crime se aceito como disfunção social (Jakobs). Nesse funcionalismo radical, esquece-se, como aponta Hassemer[12], que violência, risco e ameaça constituem hoje fenômenos centrais da percepção social. Por outro lado, na sociedade convivem vários agrupamentos normativos e o Direito penal nunca é igual a nenhum deles, senão compartilha valores da parte politicamente mais influente (Baratta). Lesado deve ser o bem jurídico e não o direito.
A sociedade de risco existiu ontem e existirá hoje e amanhã. Na verdade, nunca, em tempo algum, mesmo antes do homo habilis, se pôde falar em sociedade de segurança. Ademais, o direito penal não se presta a extirpar riscos eventuais da sociedade porque esses riscos são condições existenciais da mesma.
A novatio legis, desse modo, nasce velha porque é meramente proibitiva e visa controlar a sociedade criminalizando comportamento instituído por instância extra-penal porque não lesa bem jurídico. Paulo Queiroz[13] ensina-nos:
Conseqüentemente, somente podem ser erigidos à categoria de criminosos fatos lesivos de bem jurídico alheio, e não atos que representem uma ´má disposição´ de direito próprio. Nesse sentido, aliás, é o ´núcleo´ do Direito penal brasileiro, visto que não se pune o suicídio tentado, a automutilação, o dano à coisa própria etc., mesmo porque semelhante intervenção seria de todo inútil, isto é, desprovida de capacidade inovadora. E é também por isso que soam claramente inconstitucionais disposições como a do art. 16 da Lei 6.368/76 (porte ilegal de entorpecentes) ou a contravenção de mendicância (LCP, art. 60). Também por isso são condenáveis os chamados crimes de perigo abstrato, de mera conduta etc., por consagrarem uma ficção, relativamente ao resultado.
A incriminação do uso de drogas, cuja danosidade social é de difícil comprovação, viola o princípio da lesividade[14] e da intervenção mínima e não importa em garantias de uma sociedade utopicamente mais segura. O que há é uma presunção de que a simples realização gramatical do preceito penal coloca em risco o bem jurídico[15]. Não se perquiri se houve, efetivamente, na conduta de, v.g., portar maconha uma lesão à saúde coletiva, há uma presunção iure et de iure que sim, uma periculosidade ex ante, generalista, sem chances a uma discussão sobre a imputação objetiva, ou antes, a prova da causalidade.
5. A DEMONIZAÇÃO DO USUÁRIO E A SENTENÇA COMO EXORCISMO [16]
O maior benefício da lei é começar a trilhar o caminho contra a idéia de que o usuário de drogas ilícitas seja inferior ao usuário de drogas lícitas. Tanto o maconheiro ou o fumante quanto o alcoólatra merecem apóio e tratamento médico e não uma resposta penal. O usuário de drogas é sua própria vítima a partir que se torna toxicômano (doença) e passa a não poder escolher entre usar ou não a droga.
Todavia, o maconheiro não é uma entidade demoníaca, não vende sua alma ao Diabo, não é um inimigo público ou um malandro a merecer resposta do direito penal do inimigo[17], mas, apenas, um usuário afetado por um vício maléfico a si próprio que precisa ser debelado com informação e ajuda profissional.
O usuário de drogas (lícitas ou não) não pode ser considerado criminoso. A tipificação dessa conduta vai contra os ditames do moderno direito penal. O bem jurídico tutelado (a saúde coletiva) rivaliza com a esfera privada da pessoa, no direito a ter suas intimidades preservadas, cujo âmbito, deveria ser vedado, ao Estado, intrometer-se.
Se podemos suicidar-nos, tomando veneno, ou cortarmos os dedos e o Estado não nos pune, não se percebe, analogamente, por que não podemos intoxicar-nos com determinadas substâncias?
A concepção de Cesare Lombroso de criminoso ainda ressoa em alto tom, pois ainda hoje muitos acreditam que o usuário de droga se inseriria no terceiro grupo de criminosos. Ao lado do ser atávico e do epiléptico, existiria o afetado pela “loucura moral”, cujo senso ético é suprimido. Até hoje divindades[18] são capazes de perceber esse punctum diabolicum[19]. O positivismo tem como base a evolução natural das espécies e como ápice o nazismo que se equivocou com a política social pública comprometendo de maneira mortal a liberdade dos diferentes.
Aplica-se, assim, o direito penal do autor, pois esse é um ser inferior moralmente e poderá praticar crimes mais graves. O desvio de usar drogas é um pecado jurídico que as agências morais não aceitam. O crime do maconheiro ou viciado em heroína é ter um defeito moral, tal como o adúltero ou o homossexual. Há uma seleção criminalizante, orientada por empresa extra-penal e estereotipada, perseguidora de grupos vulneráveis, no caso, em sua maioria, os pobres e os jovens.
Por outra vertente, em última análise seguindo o pensamento lombrosiano, o drogado que fez uso de substância também disseminou o seu modo de ser, pensar e agir colocando igualmente em risco a sociedade. Há em seu comportamento uma periculosidade inerente. Chegará, pois o dia em que se punirá o uso pretérito de drogas, pois a saúde pública nada mais é do que o conjunto das saúdes individuais. Como a questão se posta relevante, também poder-se-ia abrir margem às pesquisas a fim de se saber se o indivíduo usou drogas nos últimos 30, 60, 90 ou 120 dias como o fez Nixon exigindo o exame de todos os funcionários públicos norte-americanos... A discussão parece levar-nos a Saramago, quando em seu premiado livro “Ensaio sobre a Cegueira”[20] nos ensina que somos diferentes, mas essa diferença não pode ser vista como um obstáculo para compreender o outro.
6. GUERRA ÀS DROGAS: VIOLÊNCIA CONTRA A SOCIEDADE
Além do mais, a criminalização de drogas provoca ônus financeiro de grande proporção não só pelo enorme aparato policial, mas pelas vítimas mortas pelo tráfico, pelo encarecimento das substâncias e procura tardia das pessoas ao tratamento médico especializado em decorrência do medo de serem descobertas como usuárias. O aflito se vê mais aflito com a política repressiva, pois, se punido, sua situação se agrava ainda mais perante a família, a sociedade e o trabalho. Nem se argumente que não há mais pena de prisão, pois é cediço que o sistema penal não reabilita ninguém, pior, condena perpetuamente.
A criminalização não fez obstar a crescente utilização das substâncias, provando-se ineficaz a prevenção geral. A história é testemunha, pois se engana quem pensa que foi Eliot Ness quem venceu Alcapone. Quem venceu o mafioso de Chicago foi a lei. Precisamente a lei que revogou a Lei Seca e legalizou o álcool. É preciso ter consciência de que a legalização do álcool deu certa.
Certamente, aqui no Brasil, pela falta de políticas sociais, o problema do álcool ainda é grave. Todavia, a retirada do usuário de álcool da agenda policial diminuiu a violência dos traficantes de álcool, diminuiu também o seu preço para os usuários (e problemas decorrentes) e evitou um colapso maior do nosso já falido sistema prisional. É o que expõe Maria Lúcia Karam[21]:
Ao tornar ilegais determinados bens e serviços, como ocorre também em relação ao jogo, o sistema penal funciona como o real criador da criminalidade e da violência. Ao contrário do que se costuma propagar, não são as drogas em si que geram criminalidade e violência, mas é o próprio fato da ilegalidade que produz e insere no mercado empresas criminosas – mais ou menos organizadas – simultaneamente trazendo, além da corrupção, a violência como outro dos subprodutos necessários das atividades econômicas assim desenvolvidas, com isso provocando conseqüências muito mais graves do que eventuais malefícios causados pela natureza daquelas mercadorias tornadas ilegais.
Os cartéis colombianos existem por causa da cocaína, assim como a máfia nigeriana. A máfia russa dedica-se ao comércio de heroína nos Bálcãs. Essas organizações criminosas podem chegar a movimentar um trilhão de dólares/ano[22]. Teme-se que muitas economias mundiais quebrariam com a legalização das drogas, já que o crime organizado encontra facilidades econômicas na lavagem de dinheiro por meio de coação, corrupção ou conveniências.
É claro, como a luz solar, que não é a droga o maior problema. É a sua definição e sua criminalização que faz surgir e fortalece os Alcapones Tupiniquins, chefes de conhecidas organizações criminosas que sobrevivem à custa da ilegalidade e conseqüente valorização dos seus produtos ilícitos. Assim como é de conclusão matemática que a ilegalidade da maconha é a responsável pelo número vertiginoso de homicídios e escravos na região do conhecido polígono nordestino.
A criminalização primária da droga é a mãe da maioria dos crimes violentos nas favelas. Observa-se que os moradores desses aglomerados não são criminosos. São pessoas desprovidas de condição financeira. A guerra entre os traficantes e entre esses e a polícia é que gera essa calamidade social. A ilegalidade das drogas conjugada com a ausência de políticas racionais produz e insere no mercado verdadeiras empresas ilegais. Essas são as mais visíveis conseqüências da inútil guerra contra as drogas.
7. PROPOSTAS
Como penalista, não poderíamos apontar críticas sem apresentar propostas concretas, eis que é o móvel do jurista a busca pela paz social. Seguem algumas idéias:
a) Fim da dicotomia droga lícita / ilícita;
b) Intervenção do Estado na relação consumo / oferta de drogas;
c) Retirada da repressão penal para o uso privado de drogas;
d) Punição administrativa para o tráfico ilegal e o uso público de drogas;
e) Prevenção primária quanto aos sujeitos (família, escola, sociedade, trabalho);
f) Prevenção secundária aos usuários (efeitos das drogas);
g) Prevenção terciária aos usuários (reintegração).
8. CONCLUSÃO
Fernando Pessoa[23] já afirmava no início do século passado, ao criticar a Lei Seca dos EUA, que
se o Estado nos indica o que havemos de beber, porque não decretar o que havemos de comer, de vestir, de fazer? Por que não prescrever onde havemos de morar, com quem havemos de casar ou não casar, com quem havemos de dar-nos ou não dar-nos? Todas essas coisas têm importância para a nossa saúde física e moral (...) As leis [radicais] nascem mortas; e, como no caso dos monstros, o melhor é que assim aconteça, pois, se vivem, vivem a vida inútil e daninha da Lei Seca do Estados Unidos.
A par de reconhecermos que, cientificamente, a criminalização do uso de drogas está morta, talvez, o que nos falte ainda é reconhecer que a terapia pretendida é pior do que a doença a ser debelada. O problema das drogas não se resolve com repressão ou polícia ou exército, mas, tão somente, com educação e saúde. A política repressiva, há quase um século, mostra-se falha. Nunca funcionou. Não vai funcionar.
NOTAS DO TEXTO
[1] Sobre a nomenclatura droga, ver também Leal, João José. Política criminal e a lei Nº 11.343/2006: Nova lei de drogas, novo conceito de substância causadora de dependência. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1177, 21 set. 2006. Disponível em: . Acesso em: 12 out. 2006.
[2] “A despenalização é o ato de "degradar" a pena de um delito sem descriminalizá-lo, no qual entraria toda a possível aplicação das alternativas às penas privativas de liberdade (prisão de fim de semana, multa, prestação de serviços à comunidade, multa reparatória, semidetenção, sistemas de controle da conduta em liberdade, prisão domiciliar, inabilitações etc.).” Zaffaroni, Eugenio Raúl e Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral.. SP: RT, 1997, p. 359.
[3] Em conclusão, ensina-nos Rodrigo Iennaco: “4.1. Não houve abolitio criminis em relação à conduta prevista no art. 16, da Lei n. 6.368/76, tendo em vista conduta mais abrangente tipificada no art. 28, da lei n. 11.343/06 (Nova Lei de Tóxicos). 4.2. Diante da previsão de pena de multa no art. 28, §6º, II, c/c art. 29, a natureza jurídica do art. 28, da Lei n. 11.343/06, é de contravenção penal.” Iennaco, Rodrigo. Abrandamento jurídico-penal da “posse de droga ilícita para consumo pessoal” na Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: primeiras impressões quanto à não-ocorrência de abolitio criminis. Disponível na internet www.ibccrim.org.br, 14.09.2006.
[4] No parágrafo único do art. 1º, após reiterar os termos programáticos previstos na ementa preambular, a nova lei estabelece textualmente: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.”
[5] No Reino Unido, as drogas são classificadas em três categorias conhecidas como classe A, B e C, onde há a variação das penas (Medicines Act 1968 atualizada pela Misuse of Drugs Act 1971): “Class A Drugs Heroin, methadone, cocaine, Ecstasy, LSD, amphetamines (if prepared for injection) (…) maximum of seven years in prison (…). Class B Drugs Amphetamines (speed) and barbiturates (…). Maximum penalties for possession are five years in prison (…). Class C Drugs Cannabis, anabolic Steroids and benzodiazepines (tranquillisers such as Valium, Temazepam) (…) two year prison”.
[6] A década de 1.990 foi declarada pelas Nações Unidas como a década de combate ao uso e abuso de drogas.
[7] Expressão usada por Ribeiro, Maurides de Melo in Artigo do Boletim IBCCRIM nº 151 - Junho / 2005, Afinal, o que é DROGA?, p. 9.
[8] Foucault, Michael. Sujeito e poder. In: Dreyfus, H; Rabinow, P. Uma trajetória filosófica. Para além do estruturalismo e da hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.
[9] O tráfico e uso de álcool é punido pela lei islâmica há mais de 1.600 anos. Ver Terance D. Miethe, Hong Lu. Punishment: a comparative historical perspective. Cambridge: The University of Cambridge, p. 167.
[10] Giuseppe Cascini, in Stupefacenti e repressione penale (Diritto Penale Mínimo, Roma: Donzelli editore, 2002, p. 54).
[11] Ver José Silva Júnior, Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, (Alberto Silva Franco, org.), 7ª. ed., vol. 2, p. 3242.
[12] Crítica al derecho penal de hoy, Bogotá: UEC, 1998, p. 47.
[13] Queiroz, Paulo. Direito penal e liberdade, Boletim IBCCRIM no. 90, maio/2000, p. 5.
[14] Nesse sentido: Queiroz, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. SP: Saraiva, p. 47, nota 103.
[15] Machado, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal, SP: IBCCRIM, 2005, p. 123.
[16] Ver Batista, Nilo. Punidos e Mal Pagos: violência, justiça. Segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 65.
[17] No seu sentido mais policial possível. Ver Derecho penal del enemigo, Jakobs, Günter e Cancio Meliá, Manuel, Madrid: Civitas, 2003.
[18] “Este direito penal supõe que o delito seja sintoma de um estado do autor, sempre inferior ao das demais pessoas consideradas normais. Tal inferioridade é para uns de natureza moral e, por conseguinte, trata-se de uma versão secularizada de um estado de pecado jurídico; para outros, de natureza mecânica e, portanto, trata-se de um estado perigoso. Os primeiros assumem, expressa ou tacitamente, a função de divindade pessoal e, os segundos, a de divindade impessoal e mecânica.” Zaffaroni, E. Raúl, Batista, Nilo et all. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, 2ª. edição, p. 131.
[19] “De resto, não existe qualquer prova de que a maconha seja inofensiva e antes, ao contrário, provoca alto teor de dependência, tanto que o viciado ou ‘maconheiro’ é perceptível à distância, não só pelo odor que exala como pelo aspecto pálido e esverdeado que tem.” (TJSP – Ap. 206.305-3 – j. 09/09/1996, JTJ 184/302).
[20] Ensaio sobre a Cegueira, 2ª ed., Lisboa, Editorial Caminho, 1995.
[21] Artigo do Boletim IBCCRIM nº 45 - Agosto Esp. / 1996, Drogas: A irracionalidade da criminalização.
[22] Rosa, Fábio Bittencourt da. Legitimação do ato de criminalizar, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001, p. 80.
[23] Obras em Prosas, Lisboa: Nova Aguilar, p. 636.
sexta-feira, 27 de agosto de 2010
O uso do Crack e o Direito Penal: Uma explícita anomia?
O que leva uma pessoa a experimentar o crack? Quais os fatores cognitivos? Até que ponto há autonomia para a escolha do uso da substância[1]? O direito penal influencia de alguma forma esta escolha?
Aristóteles pontuava que uma pessoa se torna viciada porque escolhe o hábito da bebida e, por isso, é responsável pelo seu vir-a-ser: "...dos nossos habitus, só somos senhores do princípio"[2] . Quando se escolhe esse caminho, em determinado ponto, não é mais possível voltar .
É pertinente o acerto conclusivo de Aristóteles: o usuário de crack só é senhor da escolha no princípio, no seu primeiro ato, na primeira tragada, depois se torna fantoche de seu vício fazendo das armas do direito penal um mais absoluto niilismo.
Tal proposição é reforçada ao se perceber que não se apontam novas investidas de combate. E assim é porque se posta uma série de dificuldades para se coletar dados primários sobre a natureza e a extensão do uso da droga, o que limita a identificação das tendências no comportamento do consumidor. Não sabemos nem se o consumo do crack é o início ou o fim de um processo psico-sócio-cultural. Aqui, no Brasil, esses dados parecem ser escondidos o que torna inviável essa digressão em busca de outros caminhos que não a simples repressão penal.
Urge, pois lançar investigações sobre as causas motivacionais e cognitivas do uso da droga a exemplo mesmo do que fez, no início dos anos 1960, Howard Becker[4] . O direito penal terá que se reinventar para combater o uso do crack, quiçá, ao final, se compreenda mesmo “à deriva” neste teatro de guerra.
O crack tornou-se uma epidemia, apesar da lei. As autoridades governamentais apresentam políticas públicas ineficazes e insuficientes para tratar do grave problema. O direito penal é completamente inútil para coibir o tráfico e o abuso da droga pelo viciado. Se se pode falar em anomia jurídico-penal, este é o melhor exemplo.
Notas
[1] As mesmas perguntas foram feitas por Claudia Stierle (Entscheidung zu Crack?: Eine handlungstheoretische Erklärung des Crackkonsums. Hamburg : Kovač, 2006) e o texto é desenvolvido, em parte, pelas ideias da jurista alemã.
[2]Aristóteles, Ética a Nicômano. Trad. de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da versão inglesa de W. D. Rosá. Col. Os pensadores. São Paulo: Editora Abril Cultural, 1973, III, 5 – 1114b, 30-35)
[3]Aristóteles. Ética a Nicômaco. Trad. de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da versão inglesa de W. D. Rosá. Col. Os pensadores. São Paulo: Editora Abril Cultural, 1973, L. III, 5; 1114a, 15-25.
[4]Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance. New York: The Free Press, 1973.
Aristóteles pontuava que uma pessoa se torna viciada porque escolhe o hábito da bebida e, por isso, é responsável pelo seu vir-a-ser: "...dos nossos habitus, só somos senhores do princípio"[2] . Quando se escolhe esse caminho, em determinado ponto, não é mais possível voltar .
É pertinente o acerto conclusivo de Aristóteles: o usuário de crack só é senhor da escolha no princípio, no seu primeiro ato, na primeira tragada, depois se torna fantoche de seu vício fazendo das armas do direito penal um mais absoluto niilismo.
Tal proposição é reforçada ao se perceber que não se apontam novas investidas de combate. E assim é porque se posta uma série de dificuldades para se coletar dados primários sobre a natureza e a extensão do uso da droga, o que limita a identificação das tendências no comportamento do consumidor. Não sabemos nem se o consumo do crack é o início ou o fim de um processo psico-sócio-cultural. Aqui, no Brasil, esses dados parecem ser escondidos o que torna inviável essa digressão em busca de outros caminhos que não a simples repressão penal.
Urge, pois lançar investigações sobre as causas motivacionais e cognitivas do uso da droga a exemplo mesmo do que fez, no início dos anos 1960, Howard Becker[4] . O direito penal terá que se reinventar para combater o uso do crack, quiçá, ao final, se compreenda mesmo “à deriva” neste teatro de guerra.
O crack tornou-se uma epidemia, apesar da lei. As autoridades governamentais apresentam políticas públicas ineficazes e insuficientes para tratar do grave problema. O direito penal é completamente inútil para coibir o tráfico e o abuso da droga pelo viciado. Se se pode falar em anomia jurídico-penal, este é o melhor exemplo.
Notas
[1] As mesmas perguntas foram feitas por Claudia Stierle (Entscheidung zu Crack?: Eine handlungstheoretische Erklärung des Crackkonsums. Hamburg : Kovač, 2006) e o texto é desenvolvido, em parte, pelas ideias da jurista alemã.
[2]Aristóteles, Ética a Nicômano. Trad. de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da versão inglesa de W. D. Rosá. Col. Os pensadores. São Paulo: Editora Abril Cultural, 1973, III, 5 – 1114b, 30-35)
[3]Aristóteles. Ética a Nicômaco. Trad. de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da versão inglesa de W. D. Rosá. Col. Os pensadores. São Paulo: Editora Abril Cultural, 1973, L. III, 5; 1114a, 15-25.
[4]Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance. New York: The Free Press, 1973.
A Súmula Vinculante nº 14 e o abuso de autoridade
“A defesa não quer o panegírico da culpa, ou do culpado. Sua função consiste em ser, ao lado do acusado, inocente ou criminoso, a voz dos seus direitos legais.” (Rui, Obras Completas, vol. XXXVIII, t. II, p. 10)
O nosso processo penal, de 1941, de origem ditatorial-fascista, sempre protegeu a idéia de que segredo e Justiça eram corolários de um processo mais eficiente, subelencando as garantias processuais.
O CPP exige, hodierna e anacronicamente, o “sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade" (art. 20, CPP) - inclusive contra o imputado - em conceito de todo similar ao “deutsche Volksgeist” nazista, ápice do niilismo moral[1].
A doutrina ainda define o inquérito como mera peça informativa de natureza administrativa, sigilosa e inquisitiva. Isso sem levar em consideração que, até bem pouco tempo atrás, vivíamos sob as agruras de uma política repressora cheia de “segredos” e desmandos para o imputado, concebido como mero “objeto”.
Não se pode passar ao alvedrio do outrora desprestigiado Estatuto da Advocacia (Lei n° 8.906/94). Há 15 anos tenta assegurar, aos advogados, o acesso aos autos de flagrante e de inquérito (art. 7º, inciso XIV)[2], exceto quando há “segredo de justiça” (§1º., 1), exceção essa estabelecida ao largo de qualquer probidade administrativa.
A jurisprudência, titubeante, apoiada na mais fina doutrina de “manuais” e em precedentes de escol[3], só começou mesmo a ter luzes[4] sobre a discussão no HC 82534-8-PR, STF, Min. Sepúlveda Pertence, isso nos idos de 2004...
Todavia, apesar da Constituição, apesar da Lei, apesar do Supremo, a prática da advocacia criminal, não raras vezes, se depara, ainda, com o total desconhecimento por parte de autoridades do art. 5º. LV, CF ao não interpretarem extensivamente o inquérito policial como “processo administrativo”[5] ou os imputados como “acusados em geral”[6]:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
A interpretação mais usual é restringir o art. 5º., LV, CF até que se poste amorfo no art. 20 do CPP...
Procurando efetivar a prerrogativa profissional de acesso aos autos, elementar ao exercício da defesa de qualquer cidadão, o Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), em setembro do ano passado, propôs, e foi aprovada, no dia 02 de fevereiro de 2009, a tão aguardada súmula vinculante n° 14 do Supremo Tribunal Federal, do teor seguinte:
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”
Uma evolução notável para a cidadania num alargado direito à informação (Nemo inauditus damnari potest)[7], apesar de dois votos contrários: dos ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie.
É claro que não se pode falar em contraditório pleno no inquérito porque não há relação processual e nem é processo. Também não há direito absoluto dos advogados de acesso aos inquéritos e às atividades policiais. Há restrições como, por exemplo, o acesso prévio às diligências. Desse modo, o inquérito continua correndo em segredo, mas parcial, nunca total. De modo que, se os autos são do interesse do cliente do advogado e há provas já documentadas, a autoridade não pode mais alegar sigilo do inquérito ao advogado, absolutamente. E diga mais, as diligências não precisam nem estar disponíveis nos autos, tal como fez o art. 8° da lei de interceptações telefônicas ( Lei n° 9.296/96), basta estarem documentadas.
Essa súmula tem a declarada intenção de paralisar as violações dos direitos constitucionais dos cidadãos, por parte de pessoas que detêm certa parcela de autoridade. No mesmo sentido já pensavam Milton Campos e Bilac Pinto intelectuais da lei 4.898/65 (a lei de abuso de autoridade), onde em seu art. 3º., alínea “j” passou, em 1979, a dispor ser crime de abuso de autoridade qualquer ato atentatório:
“j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)”
Que encontra ressonância constitucional no art. 5º., XIII, CF:
“XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”
De se ver que a alínea “j” se trata de norma penal em branco, a configuração do abuso de autoridade contra os advogados depende, pois de seu estatuto, no caso a lei 8.906/94. Esse estatuto, no seu art. 7º dispõe os direitos do advogado, dentre os quais se destacam:
“XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;
§ 1º Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:
1) aos processos sob regime de segredo de justiça;”
A obstrução ao direito de defesa, mesmo sob a alcunha do kafkiano “segredo de justiça”, em tese, pode configurar o delito previsto na alínea "j" do artigo 3º da Lei 4.898/65, o qual estatui constituir crime de abuso de autoridade qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Sem sombra de dúvidas, o acesso aos autos cerceia o exercício profissional do advogado e esse exercício, jamais, se submete a nenhum tipo de segredo, do que se depreende da súmula vinculante no. 14.
A História está cheia de exemplos de perseguições e injustiças sob o manto cego da vindita. Em nome da Justiça, já se mataram inimigos particulares. Sem o acesso aos autos, não há defesa; sem defesa, não há Justiça; sem Justiça, não há Estado Democrático de Direito.
Por evidente, se compreende que o segredo a que alinha o § 1° do art. 7°, do Estatuto da Advocacia, já citado, possa constituir-se em prática arbitrária ou ilegal frente à súmula vinculante n. 14 que não impôs condições ou limitações ao livre exercício do profissional do direito. O sigilo, jamais, repita-se, se sobrepujará ao direito do advogado de ter acesso aos autos, mesmo porque pautado por princípio constitucional.
A idéia de segurança no Estado Democrático de Direito não exclui a liberdade individual, senão complementa-a (Canotilho). A proibição por segredo, dessa forma, é simbólica porque visa fundar um conflito só existente na vencida ideologia da defesa social e que tem por conseqüência última o esvaziamento do sistema processual em favor do autoritarismo estatal. No Estado de Direito, democrático, não é possível contrapor dois pilares: a busca da Justiça e a defesa do indivíduo. Colocar o processo penal nesse patamar é desvincular a finalidade do Estado dos direitos fundamentais e isso é conceitualmente paradoxal (John Rawls).
Desta maneira, a proibição ou vedação por ato verbal ou escrito da retirada de autos por parte da autoridade judiciária ou administrativa constitui gravame indevido e abusivo passível de correção via mandado de segurança. Desrespeitado o princípio, tratar-se-á de cerceamento profissional e configurado estará o abuso de autoridade.
Do complexo de direitos do indiciado é corolário primeiro e prerrogativa universal de ter, o advogado, acesso aos autos respectivos. A tal direito não se exclui o inquérito ou o processo que corre em sigilo. O preceito legal é irrestrito resolvendo-se, em favor da defesa, eventual conflito com os interesses do sigilo das investigações.
Magistratura, Ministério Público ou qualquer autoridade precisa de prerrogativas ou garantias para exercer o múnus desenvolvendo com eficiência suas atividades.
O exercício da advocacia também está assegurado por garantias, sem as quais não sobreviveria.
Deste modo, configurado está o direito líquido e certo que têm os advogados de terem acesso e copiarem os autos quantas vezes forem necessárias: segredo e Justiça só andaram de mãos dadas sob o jugo inquisitorial, o vitupério do “Führerprinzip” ou o manto cego do abuso de poder.
NOTAS E REFERÊNCIAS
[1] Como se observa, a discussão prova o acerto de Hannah Arendt quando afirma que a democracia liberal não afasta por completo os vestígios de uma ideologia de terror que torna o homem supérfluo (Origens do Totalitarismo, RJ: Companhia das Letras, 1989). [2] Ver O sigilo no inquérito policial e o exame dos autos por advogado, Revista da OAB, n. 66, janeiro-junho, 1998, Luiz Flávio Borges D'urso.
[3] RT 780/730; 811/553.
[4] Raríssimas exceções. Justiça seja feita, por exemplo, ao Des. Prado de Toledo: RSE no. 184.211-3, TJSP, em 1995.
[5] Em 1971, o Jurista Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967 – com a Emenda n. 1, de 1969, 2ª. Ed., SP: RT, 1971, t. V, p. 257-258) já afastava “qualquer possibilidade de expedientes inquisitoriais, com características de opressão e consequentes parcialidades ou arbitrariedades. Seja judicial, seja judicialiforme, ou perante o juiz, ou perante a polícia, ou perante as autoridades administrativas, a instrução criminal tem de ser, por força da Constituição, contraditória.”
[6] Lauria e Tucci. Devido Processo Legal e Tutela Jurisdicional,SP:RT, 1993, p. 25; Lopes Júnior, Aury. Direito Processual Penal, RJ: Lumen Juris, 2008, p. 303.
[7] A tendência garantística não é só entre nós. O jurista argentino Julio Maier, presidente do Tribunal Superior de Justiça de Buenos Aires, no seu La censura Del juicio penal, Doctrina penal, Buenos Aires, 1984, p. 237, expõe que o “derecho de defensa debe ejercerse plenamente durante todo el desarrollo del proceso penal, dividido en tres fases: a) la instrucción o procedimiento preliminar, b) el procedimiento intermedio y c) el juicio plenario o procedimiento principal. Es decir que ´la garantía constitucional alcanza al sumario de prevención policial, a la instrucción preparatoria, a la información fiscal previa a la citación directa y al juicio plenario´.”
O nosso processo penal, de 1941, de origem ditatorial-fascista, sempre protegeu a idéia de que segredo e Justiça eram corolários de um processo mais eficiente, subelencando as garantias processuais.
O CPP exige, hodierna e anacronicamente, o “sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade" (art. 20, CPP) - inclusive contra o imputado - em conceito de todo similar ao “deutsche Volksgeist” nazista, ápice do niilismo moral[1].
A doutrina ainda define o inquérito como mera peça informativa de natureza administrativa, sigilosa e inquisitiva. Isso sem levar em consideração que, até bem pouco tempo atrás, vivíamos sob as agruras de uma política repressora cheia de “segredos” e desmandos para o imputado, concebido como mero “objeto”.
Não se pode passar ao alvedrio do outrora desprestigiado Estatuto da Advocacia (Lei n° 8.906/94). Há 15 anos tenta assegurar, aos advogados, o acesso aos autos de flagrante e de inquérito (art. 7º, inciso XIV)[2], exceto quando há “segredo de justiça” (§1º., 1), exceção essa estabelecida ao largo de qualquer probidade administrativa.
A jurisprudência, titubeante, apoiada na mais fina doutrina de “manuais” e em precedentes de escol[3], só começou mesmo a ter luzes[4] sobre a discussão no HC 82534-8-PR, STF, Min. Sepúlveda Pertence, isso nos idos de 2004...
Todavia, apesar da Constituição, apesar da Lei, apesar do Supremo, a prática da advocacia criminal, não raras vezes, se depara, ainda, com o total desconhecimento por parte de autoridades do art. 5º. LV, CF ao não interpretarem extensivamente o inquérito policial como “processo administrativo”[5] ou os imputados como “acusados em geral”[6]:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
A interpretação mais usual é restringir o art. 5º., LV, CF até que se poste amorfo no art. 20 do CPP...
Procurando efetivar a prerrogativa profissional de acesso aos autos, elementar ao exercício da defesa de qualquer cidadão, o Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), em setembro do ano passado, propôs, e foi aprovada, no dia 02 de fevereiro de 2009, a tão aguardada súmula vinculante n° 14 do Supremo Tribunal Federal, do teor seguinte:
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”
Uma evolução notável para a cidadania num alargado direito à informação (Nemo inauditus damnari potest)[7], apesar de dois votos contrários: dos ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie.
É claro que não se pode falar em contraditório pleno no inquérito porque não há relação processual e nem é processo. Também não há direito absoluto dos advogados de acesso aos inquéritos e às atividades policiais. Há restrições como, por exemplo, o acesso prévio às diligências. Desse modo, o inquérito continua correndo em segredo, mas parcial, nunca total. De modo que, se os autos são do interesse do cliente do advogado e há provas já documentadas, a autoridade não pode mais alegar sigilo do inquérito ao advogado, absolutamente. E diga mais, as diligências não precisam nem estar disponíveis nos autos, tal como fez o art. 8° da lei de interceptações telefônicas ( Lei n° 9.296/96), basta estarem documentadas.
Essa súmula tem a declarada intenção de paralisar as violações dos direitos constitucionais dos cidadãos, por parte de pessoas que detêm certa parcela de autoridade. No mesmo sentido já pensavam Milton Campos e Bilac Pinto intelectuais da lei 4.898/65 (a lei de abuso de autoridade), onde em seu art. 3º., alínea “j” passou, em 1979, a dispor ser crime de abuso de autoridade qualquer ato atentatório:
“j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)”
Que encontra ressonância constitucional no art. 5º., XIII, CF:
“XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”
De se ver que a alínea “j” se trata de norma penal em branco, a configuração do abuso de autoridade contra os advogados depende, pois de seu estatuto, no caso a lei 8.906/94. Esse estatuto, no seu art. 7º dispõe os direitos do advogado, dentre os quais se destacam:
“XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;
§ 1º Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:
1) aos processos sob regime de segredo de justiça;”
A obstrução ao direito de defesa, mesmo sob a alcunha do kafkiano “segredo de justiça”, em tese, pode configurar o delito previsto na alínea "j" do artigo 3º da Lei 4.898/65, o qual estatui constituir crime de abuso de autoridade qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Sem sombra de dúvidas, o acesso aos autos cerceia o exercício profissional do advogado e esse exercício, jamais, se submete a nenhum tipo de segredo, do que se depreende da súmula vinculante no. 14.
A História está cheia de exemplos de perseguições e injustiças sob o manto cego da vindita. Em nome da Justiça, já se mataram inimigos particulares. Sem o acesso aos autos, não há defesa; sem defesa, não há Justiça; sem Justiça, não há Estado Democrático de Direito.
Por evidente, se compreende que o segredo a que alinha o § 1° do art. 7°, do Estatuto da Advocacia, já citado, possa constituir-se em prática arbitrária ou ilegal frente à súmula vinculante n. 14 que não impôs condições ou limitações ao livre exercício do profissional do direito. O sigilo, jamais, repita-se, se sobrepujará ao direito do advogado de ter acesso aos autos, mesmo porque pautado por princípio constitucional.
A idéia de segurança no Estado Democrático de Direito não exclui a liberdade individual, senão complementa-a (Canotilho). A proibição por segredo, dessa forma, é simbólica porque visa fundar um conflito só existente na vencida ideologia da defesa social e que tem por conseqüência última o esvaziamento do sistema processual em favor do autoritarismo estatal. No Estado de Direito, democrático, não é possível contrapor dois pilares: a busca da Justiça e a defesa do indivíduo. Colocar o processo penal nesse patamar é desvincular a finalidade do Estado dos direitos fundamentais e isso é conceitualmente paradoxal (John Rawls).
Desta maneira, a proibição ou vedação por ato verbal ou escrito da retirada de autos por parte da autoridade judiciária ou administrativa constitui gravame indevido e abusivo passível de correção via mandado de segurança. Desrespeitado o princípio, tratar-se-á de cerceamento profissional e configurado estará o abuso de autoridade.
Do complexo de direitos do indiciado é corolário primeiro e prerrogativa universal de ter, o advogado, acesso aos autos respectivos. A tal direito não se exclui o inquérito ou o processo que corre em sigilo. O preceito legal é irrestrito resolvendo-se, em favor da defesa, eventual conflito com os interesses do sigilo das investigações.
Magistratura, Ministério Público ou qualquer autoridade precisa de prerrogativas ou garantias para exercer o múnus desenvolvendo com eficiência suas atividades.
O exercício da advocacia também está assegurado por garantias, sem as quais não sobreviveria.
Deste modo, configurado está o direito líquido e certo que têm os advogados de terem acesso e copiarem os autos quantas vezes forem necessárias: segredo e Justiça só andaram de mãos dadas sob o jugo inquisitorial, o vitupério do “Führerprinzip” ou o manto cego do abuso de poder.
NOTAS E REFERÊNCIAS
[1] Como se observa, a discussão prova o acerto de Hannah Arendt quando afirma que a democracia liberal não afasta por completo os vestígios de uma ideologia de terror que torna o homem supérfluo (Origens do Totalitarismo, RJ: Companhia das Letras, 1989). [2] Ver O sigilo no inquérito policial e o exame dos autos por advogado, Revista da OAB, n. 66, janeiro-junho, 1998, Luiz Flávio Borges D'urso.
[3] RT 780/730; 811/553.
[4] Raríssimas exceções. Justiça seja feita, por exemplo, ao Des. Prado de Toledo: RSE no. 184.211-3, TJSP, em 1995.
[5] Em 1971, o Jurista Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967 – com a Emenda n. 1, de 1969, 2ª. Ed., SP: RT, 1971, t. V, p. 257-258) já afastava “qualquer possibilidade de expedientes inquisitoriais, com características de opressão e consequentes parcialidades ou arbitrariedades. Seja judicial, seja judicialiforme, ou perante o juiz, ou perante a polícia, ou perante as autoridades administrativas, a instrução criminal tem de ser, por força da Constituição, contraditória.”
[6] Lauria e Tucci. Devido Processo Legal e Tutela Jurisdicional,SP:RT, 1993, p. 25; Lopes Júnior, Aury. Direito Processual Penal, RJ: Lumen Juris, 2008, p. 303.
[7] A tendência garantística não é só entre nós. O jurista argentino Julio Maier, presidente do Tribunal Superior de Justiça de Buenos Aires, no seu La censura Del juicio penal, Doctrina penal, Buenos Aires, 1984, p. 237, expõe que o “derecho de defensa debe ejercerse plenamente durante todo el desarrollo del proceso penal, dividido en tres fases: a) la instrucción o procedimiento preliminar, b) el procedimiento intermedio y c) el juicio plenario o procedimiento principal. Es decir que ´la garantía constitucional alcanza al sumario de prevención policial, a la instrucción preparatoria, a la información fiscal previa a la citación directa y al juicio plenario´.”
A comunicabilidade da renúncia tácita nas ações penais de iniciativa privada
Resumo: O texto analisa doutrina e jurisprudência a respeito das ações penais de iniciativa privada no que se relaciona com o princípio da indivisibilidade. Esse princípio veda a possibilidade do querelante escolher quais (ou qual) querelados irá processar. O desrespeito ao princípio importa em extinção da punibilidade pela renúncia tácita, causa comunicável a todos os demais querelados.
Causa de extinção muito comum na propositura da ação de iniciativa privada pelos crimes de calúnia, injúria e difamação (arts. 139, ss., CP) é o desrespeito aos princípios reitores desta modalidade de ação.
Segundo a melhor orientação doutrinária e jurisprudencial, os princípios que regem a ação penal de iniciativa privada são: o da oportunidade, o da conveniência, e da disponibilidade, o da intranscendência e o da indivisibilidade.
Aqui nos apegamos ao princípio da indivisibilidade.
É comum nesses crimes o concursus delinquentium. Isso indica o concurso de mais de uma pessoa na prática dos supostos crimes contra a honra.
Nesse caso, em havendo concurso (seja ele co-autoria ou mesmo participação) é impossível que o querelante possa escolher somente um dos pretensos ofensores renunciado aos demais. Se assim o fizer, surge a figura da renúncia tácita (art. 104, § único, CP) que aproveita aos demais autores ou partícipes do crime não elencados na exordial[1] , como forma de extinção da punibilidade, exceto quando a identidade for desconhecida.
O fundamento é de que a ação penal de iniciativa privada é indivisível, por regra expressa no art. 48 do CPP[2] , devendo, a ação, ser proposta em face de todos os autores do fato delitógeno. O querelante tem a prerrogativa de propor ou não a ação. Pode ou não exercer o chamado jus persequendi in iudicio, escolhendo se quer ou não processar os ofensores. Todavia, não pode fracionar a ação penal. Não se aceita, pois a escolha apenas de um ou alguns dos que colaboraram na prática do ilícito penal. Ou se processa a todos, obrigatoriamente, abrangendo os autores, co-autores e partícipes do fato criminoso, ou não se processa ninguém.
De forma que, não sendo a peça acusatória aditada no prazo decadencial, ocorre a extinção da punibilidade de todos os agentes pela renúncia tácita, incluídos ou não na peça pórtica, já que esta causa de extinção da punibilidade é comunicável. Tudo por força do artigo 49 do CPP c/c art. 107, V, CP. É esse o entendimento uníssono do STJ[3] e da Suprema Corte[4] . A doutrina também é absolutamente pacífica nesse sentido[5] .
Por fim, saliente-se que o reconhecimento da renúncia tácita, como causa extintiva da punibilidade, é questão, sobejamente, de ordem pública, quer dizer, de conhecimento de ofício. Não se admite, portanto, o argumento de supressão de instância para seu reconhecimento que deve se realizar de ofício e a qualquer tempo[6] nos termos do art. 61 do CPP. Mesmo porque, uma vez extinta a punibilidade, por qualquer motivo, é explícita a falta justa causa, encontrando, uma vez mais guarita no art. 648, I e VII, CPP, que considera ilegal a coação quando extinta a punibilidade.
Não existe, pois a obrigação de, processualmente, primeiro pleitear ao juiz de primeira instância, se for o caso, o reconhecimento da renúncia tácita, para, somente depois, se indeferida a pretensão, impetrar habeas corpus perante o Tribunal. Desde que entenda estar sendo ilegalmente constrangido por qualquer procedimento penal, o advogado pode escolher, livremente, a seu exclusivo alvedrio, entre pedir ao juiz a declaração da extinção da punibilidade, ou, desde logo, impetrar à Turma ou Tribunal uma ordem de trancamento da ação ou da execução presidida pelo magistrado[7] .
Notas
[1]A disposição se encontra expressa no Código Penal Italiano, art. 124, última parte: “La rinuncia si estende di diritto a tutti coloro che hanno commesso il reato.”
[2]Havendo, pois, clara e explícita ação de co-responsáveis, registra expressamente o artigo 48, CPP, o princípio da indivisibilidade da ação privada: "A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará o processo de todos e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade".
[3]“Penal e processual penal. Habeas corpus. Delitos contra a honra previstos como difamação e injúria na lei 5.250/67. Ação penal privada. Princípio da indivisibilidade. Renúncia. Extinção da punibilidade. I - Quando, na matéria jornalística, a declaração atribuída ao querelado é indissociável de fatos publicados em outra reportagem, cuja remissão faz-se obrigatória para a compreensão de supostas críticas desonrosas atribuídas ao querelante, a hipótese é de co-autoria de conduta delitiva (Precedente do Excelso Pretório). II - Considerando que o processamento e julgamento dos crimes contra a honra ora deduzidos reclamam a propositura de ação penal privada, vige, entre os supostos co-autores, o princípio da indivisibilidade, de forma que a renúncia em favor de um deles, obrigatoriamente, a teor do art. 49 do CPP e 104 do CP, estendem-se aos demais, gerando, quanto a estes, da mesma forma, a extinção da punibilidade nos termos do art. 107, V, do CP. Ordem concedida.(STJ, HC nº 19088/SP, Min. Felix Fischer, Quinta Turma, Data do julgamento: 25/03/03, DJ de 22/04/2003).”
“Penal e processual. Ação penal privada. Princípio da indivisibilidade. Violação. Renúncia tácita. Extensão a todos os querelados. Extinção da punibilidade. 1 - Se há notícia da participação de outro agente nos fatos narrados como delituosos, a proposição de queixa-crime contra um só, acarreta a renúncia tácita do direito de ação, que se estende a todos (art. 49, do CPP), e, conseqüentemente, a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, V, do CP. Precedentes desta Corte.2 - Ordem concedida.(STJ, HC nº 12203/PE; Min. Fernando Gonçalves; Sexta Turma; Data do julgamento 18/05/00; DJ de 12/06/00).”
“HC - Queixa-crime - calunia e injuria - renuncia tácita - Documento: IT35389 - Inteiro Teor do Acórdão - Perempção.- Se o querelante tem notícia de ofensas proferidas por todos os querelados e deixa de incluir um deles na queixa-crime, fere o princípio da indivisibilidade da ação penal, de que trata o art. 48, do CPP.- A ocorrência de tal renúncia em relação ao co-partícipe, aproveita ao paciente, nos termos do art. 104, do CP, e 49, do CPP.- Trancamento da ação penal que se impõe."(RHC 5.194/RJ, 5º Turma, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 05/08/96)."
“Penal e processual. Ação penal privada. Princípio da indivisibilidade. Violação. Renúncia tácita. Extensão a todos os querelados. Extinção da punibilidade.1 - Se há notícia da participação de outro agente nos fatos narrados como delituosos, a proposição de queixa-crime contra um só, acarreta a renúncia tácita do direito de ação, que se estende a todos (art. 49, do CPP), e, conseqüentemente, a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, V, do CP. Precedentes desta Corte.2 - Ordem concedida."(HC 12.203/PE, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 12/06/2000).”
[4]“Ação penal privada e princípio da indivisibilidade - Por ofensa ao princípio da indivisibilidade da ação penal privada (CPP, art. 49), a Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal e declarar extinta a punibilidade de jornalista processado pela suposta prática de delito contra a honra, consistente na veiculação, em jornal, de matéria considerada, pelo querelante, difamatória e ofensiva a sua reputação. Considerou-se que, em razão de a queixa-crime ter sido oferecida apenas contra o paciente, teria havido renúncia tácita quanto aos outros jornalistas que, subscritores da referida matéria, foram igualmente responsáveis por sua elaboração. Ressaltou-se, ainda, que transcorrera in albis, sem que se tivesse aditado a inicial, o prazo previsto na Lei de Imprensa (Lei 5.250/67, art. 41, § 1º). HC 88165/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 18.4.2006. (HC-88165).”
“Ação penal privada - crimes contra honra - veiculação das alegadas ofensas morais mediante documento assinado por 19 (dezenove) pessoas - oferecimento de queixa-crime, no entanto, somente contra 02 (dois) dos signatários - violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal privada - conseqüente renúncia tácita ao direito de querela - extinção da punibilidade - Tratando-se de ação penal privada, o oferecimento de queixa-crime somente contra um ou alguns dos supostos autores ou partícipes da prática delituosa, com exclusão dos demais envolvidos, configura clara hipótese de violação ao princípio da indivisibilidade (CPP, art. 48), implicando, por isso mesmo, renúncia tácita ao direito de querela (CPP, art. 49), cuja eficácia extintiva da punibilidade estende-se a todos quantos alegadamente hajam intervindo no cometimento da infração penal (CP, art. 107, V, c/c o art. 104). Doutrina. Precedentes. (STF - Inq-AgR 2139 - RS - TP - Rel. Min. Celso de Mello - DJU 29.06.2007).”
“Ação penal privada - crimes contra a honra - veiculação das alegadas ofensas morais em coluna jornalística (coluna "Boechat") - coluna jornalística cujo titular ("Boechat") tem, no processo de pesquisa, redação e finalização das matérias nela veiculadas, a ativa colaboração de dois (2) outros jornalistas - obra jornalística coletiva - oferecimento da queixa-crime somente contra o titular da coluna jornalística, com exclusão dos colaboradores que nesta se acham nominalmente identificados - ofensa ao princípio da indivisibilidade da ação penal privada (CPP, art. 48) - renúncia tácita ao direito de querela (CPP, art. 49) - extinção da punibilidade (CP, art. 107, v, c/c o art. 104) - habeas corpus deferido - Tratando-se de ação penal privada, o oferecimento de queixa-crime somente contra um ou alguns dos supostos autores ou partícipes da prática delituosa, com exclusão dos demais envolvidos, configura hipótese de violação ao princípio da indivisibilidade (CPP, art. 48), implicando, por isso mesmo, renúncia tácita ao direito de querela (CPP, art. 49), cuja eficácia extintiva da punibilidade estende-se a todos quantos alegadamente hajam intervindo no suposto cometimento da infração penal (CP, art. 107, V, c/c o art. 104). Doutrina. Precedentes. (STF - HC 88165 - RJ - 2ª T. - Rel. Min. Celso de Mello - DJU 29.06.2007).”
[5]CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1997, pp. 120 e 121. GAMA MALCHER, José Lisboa da. Manual de Processo Penal, 2ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, pp. 288 e 289. GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, pp. 112 a 114. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado, 8ª ed., São Paulo, Atlas, 2001, pp. 210 e 211. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, 11ª ed., São Paulo, Atlas, 2001, pp. 134 e 135. NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, 22ª ed., São Paulo, Saraiva, 1994, pp. 31 a 41. SILVA FRANCO, Alberto e Outros. Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, São Paulo, RT, vol. 1, p. 1174. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 17ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, vol. I, pp. 383 a 385.
[6]STJ, 6.ª Turma, Resp 132343/MT, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, v.u., j. 25.08.2004; in DJU de 13.09.2004, p. 297; STJ, 5.ª Turma, HC 41228/SP, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, v.u., j. 28.06.2005.
[7]Ver HC – Rel. Adrinao Marrey – RT 413/92 e Franco, Alberto Silva ET all. Código de Processo Penal e sua Interpretação..., São Paulo: RT, 2001, p. 1129.
Causa de extinção muito comum na propositura da ação de iniciativa privada pelos crimes de calúnia, injúria e difamação (arts. 139, ss., CP) é o desrespeito aos princípios reitores desta modalidade de ação.
Segundo a melhor orientação doutrinária e jurisprudencial, os princípios que regem a ação penal de iniciativa privada são: o da oportunidade, o da conveniência, e da disponibilidade, o da intranscendência e o da indivisibilidade.
Aqui nos apegamos ao princípio da indivisibilidade.
É comum nesses crimes o concursus delinquentium. Isso indica o concurso de mais de uma pessoa na prática dos supostos crimes contra a honra.
Nesse caso, em havendo concurso (seja ele co-autoria ou mesmo participação) é impossível que o querelante possa escolher somente um dos pretensos ofensores renunciado aos demais. Se assim o fizer, surge a figura da renúncia tácita (art. 104, § único, CP) que aproveita aos demais autores ou partícipes do crime não elencados na exordial[1] , como forma de extinção da punibilidade, exceto quando a identidade for desconhecida.
O fundamento é de que a ação penal de iniciativa privada é indivisível, por regra expressa no art. 48 do CPP[2] , devendo, a ação, ser proposta em face de todos os autores do fato delitógeno. O querelante tem a prerrogativa de propor ou não a ação. Pode ou não exercer o chamado jus persequendi in iudicio, escolhendo se quer ou não processar os ofensores. Todavia, não pode fracionar a ação penal. Não se aceita, pois a escolha apenas de um ou alguns dos que colaboraram na prática do ilícito penal. Ou se processa a todos, obrigatoriamente, abrangendo os autores, co-autores e partícipes do fato criminoso, ou não se processa ninguém.
De forma que, não sendo a peça acusatória aditada no prazo decadencial, ocorre a extinção da punibilidade de todos os agentes pela renúncia tácita, incluídos ou não na peça pórtica, já que esta causa de extinção da punibilidade é comunicável. Tudo por força do artigo 49 do CPP c/c art. 107, V, CP. É esse o entendimento uníssono do STJ[3] e da Suprema Corte[4] . A doutrina também é absolutamente pacífica nesse sentido[5] .
Por fim, saliente-se que o reconhecimento da renúncia tácita, como causa extintiva da punibilidade, é questão, sobejamente, de ordem pública, quer dizer, de conhecimento de ofício. Não se admite, portanto, o argumento de supressão de instância para seu reconhecimento que deve se realizar de ofício e a qualquer tempo[6] nos termos do art. 61 do CPP. Mesmo porque, uma vez extinta a punibilidade, por qualquer motivo, é explícita a falta justa causa, encontrando, uma vez mais guarita no art. 648, I e VII, CPP, que considera ilegal a coação quando extinta a punibilidade.
Não existe, pois a obrigação de, processualmente, primeiro pleitear ao juiz de primeira instância, se for o caso, o reconhecimento da renúncia tácita, para, somente depois, se indeferida a pretensão, impetrar habeas corpus perante o Tribunal. Desde que entenda estar sendo ilegalmente constrangido por qualquer procedimento penal, o advogado pode escolher, livremente, a seu exclusivo alvedrio, entre pedir ao juiz a declaração da extinção da punibilidade, ou, desde logo, impetrar à Turma ou Tribunal uma ordem de trancamento da ação ou da execução presidida pelo magistrado[7] .
Notas
[1]A disposição se encontra expressa no Código Penal Italiano, art. 124, última parte: “La rinuncia si estende di diritto a tutti coloro che hanno commesso il reato.”
[2]Havendo, pois, clara e explícita ação de co-responsáveis, registra expressamente o artigo 48, CPP, o princípio da indivisibilidade da ação privada: "A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará o processo de todos e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade".
[3]“Penal e processual penal. Habeas corpus. Delitos contra a honra previstos como difamação e injúria na lei 5.250/67. Ação penal privada. Princípio da indivisibilidade. Renúncia. Extinção da punibilidade. I - Quando, na matéria jornalística, a declaração atribuída ao querelado é indissociável de fatos publicados em outra reportagem, cuja remissão faz-se obrigatória para a compreensão de supostas críticas desonrosas atribuídas ao querelante, a hipótese é de co-autoria de conduta delitiva (Precedente do Excelso Pretório). II - Considerando que o processamento e julgamento dos crimes contra a honra ora deduzidos reclamam a propositura de ação penal privada, vige, entre os supostos co-autores, o princípio da indivisibilidade, de forma que a renúncia em favor de um deles, obrigatoriamente, a teor do art. 49 do CPP e 104 do CP, estendem-se aos demais, gerando, quanto a estes, da mesma forma, a extinção da punibilidade nos termos do art. 107, V, do CP. Ordem concedida.(STJ, HC nº 19088/SP, Min. Felix Fischer, Quinta Turma, Data do julgamento: 25/03/03, DJ de 22/04/2003).”
“Penal e processual. Ação penal privada. Princípio da indivisibilidade. Violação. Renúncia tácita. Extensão a todos os querelados. Extinção da punibilidade. 1 - Se há notícia da participação de outro agente nos fatos narrados como delituosos, a proposição de queixa-crime contra um só, acarreta a renúncia tácita do direito de ação, que se estende a todos (art. 49, do CPP), e, conseqüentemente, a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, V, do CP. Precedentes desta Corte.2 - Ordem concedida.(STJ, HC nº 12203/PE; Min. Fernando Gonçalves; Sexta Turma; Data do julgamento 18/05/00; DJ de 12/06/00).”
“HC - Queixa-crime - calunia e injuria - renuncia tácita - Documento: IT35389 - Inteiro Teor do Acórdão - Perempção.- Se o querelante tem notícia de ofensas proferidas por todos os querelados e deixa de incluir um deles na queixa-crime, fere o princípio da indivisibilidade da ação penal, de que trata o art. 48, do CPP.- A ocorrência de tal renúncia em relação ao co-partícipe, aproveita ao paciente, nos termos do art. 104, do CP, e 49, do CPP.- Trancamento da ação penal que se impõe."(RHC 5.194/RJ, 5º Turma, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 05/08/96)."
“Penal e processual. Ação penal privada. Princípio da indivisibilidade. Violação. Renúncia tácita. Extensão a todos os querelados. Extinção da punibilidade.1 - Se há notícia da participação de outro agente nos fatos narrados como delituosos, a proposição de queixa-crime contra um só, acarreta a renúncia tácita do direito de ação, que se estende a todos (art. 49, do CPP), e, conseqüentemente, a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, V, do CP. Precedentes desta Corte.2 - Ordem concedida."(HC 12.203/PE, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 12/06/2000).”
[4]“Ação penal privada e princípio da indivisibilidade - Por ofensa ao princípio da indivisibilidade da ação penal privada (CPP, art. 49), a Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal e declarar extinta a punibilidade de jornalista processado pela suposta prática de delito contra a honra, consistente na veiculação, em jornal, de matéria considerada, pelo querelante, difamatória e ofensiva a sua reputação. Considerou-se que, em razão de a queixa-crime ter sido oferecida apenas contra o paciente, teria havido renúncia tácita quanto aos outros jornalistas que, subscritores da referida matéria, foram igualmente responsáveis por sua elaboração. Ressaltou-se, ainda, que transcorrera in albis, sem que se tivesse aditado a inicial, o prazo previsto na Lei de Imprensa (Lei 5.250/67, art. 41, § 1º). HC 88165/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 18.4.2006. (HC-88165).”
“Ação penal privada - crimes contra honra - veiculação das alegadas ofensas morais mediante documento assinado por 19 (dezenove) pessoas - oferecimento de queixa-crime, no entanto, somente contra 02 (dois) dos signatários - violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal privada - conseqüente renúncia tácita ao direito de querela - extinção da punibilidade - Tratando-se de ação penal privada, o oferecimento de queixa-crime somente contra um ou alguns dos supostos autores ou partícipes da prática delituosa, com exclusão dos demais envolvidos, configura clara hipótese de violação ao princípio da indivisibilidade (CPP, art. 48), implicando, por isso mesmo, renúncia tácita ao direito de querela (CPP, art. 49), cuja eficácia extintiva da punibilidade estende-se a todos quantos alegadamente hajam intervindo no cometimento da infração penal (CP, art. 107, V, c/c o art. 104). Doutrina. Precedentes. (STF - Inq-AgR 2139 - RS - TP - Rel. Min. Celso de Mello - DJU 29.06.2007).”
“Ação penal privada - crimes contra a honra - veiculação das alegadas ofensas morais em coluna jornalística (coluna "Boechat") - coluna jornalística cujo titular ("Boechat") tem, no processo de pesquisa, redação e finalização das matérias nela veiculadas, a ativa colaboração de dois (2) outros jornalistas - obra jornalística coletiva - oferecimento da queixa-crime somente contra o titular da coluna jornalística, com exclusão dos colaboradores que nesta se acham nominalmente identificados - ofensa ao princípio da indivisibilidade da ação penal privada (CPP, art. 48) - renúncia tácita ao direito de querela (CPP, art. 49) - extinção da punibilidade (CP, art. 107, v, c/c o art. 104) - habeas corpus deferido - Tratando-se de ação penal privada, o oferecimento de queixa-crime somente contra um ou alguns dos supostos autores ou partícipes da prática delituosa, com exclusão dos demais envolvidos, configura hipótese de violação ao princípio da indivisibilidade (CPP, art. 48), implicando, por isso mesmo, renúncia tácita ao direito de querela (CPP, art. 49), cuja eficácia extintiva da punibilidade estende-se a todos quantos alegadamente hajam intervindo no suposto cometimento da infração penal (CP, art. 107, V, c/c o art. 104). Doutrina. Precedentes. (STF - HC 88165 - RJ - 2ª T. - Rel. Min. Celso de Mello - DJU 29.06.2007).”
[5]CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1997, pp. 120 e 121. GAMA MALCHER, José Lisboa da. Manual de Processo Penal, 2ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, pp. 288 e 289. GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, pp. 112 a 114. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado, 8ª ed., São Paulo, Atlas, 2001, pp. 210 e 211. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, 11ª ed., São Paulo, Atlas, 2001, pp. 134 e 135. NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, 22ª ed., São Paulo, Saraiva, 1994, pp. 31 a 41. SILVA FRANCO, Alberto e Outros. Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, São Paulo, RT, vol. 1, p. 1174. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 17ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, vol. I, pp. 383 a 385.
[6]STJ, 6.ª Turma, Resp 132343/MT, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, v.u., j. 25.08.2004; in DJU de 13.09.2004, p. 297; STJ, 5.ª Turma, HC 41228/SP, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, v.u., j. 28.06.2005.
[7]Ver HC – Rel. Adrinao Marrey – RT 413/92 e Franco, Alberto Silva ET all. Código de Processo Penal e sua Interpretação..., São Paulo: RT, 2001, p. 1129.
terça-feira, 7 de outubro de 2008
Competência pela prevenção ao crime de receptação
O equivocado entendimento jurisprudencial de se fixar a competência pela prevenção, ao crime de receptação, quando não conexo com o crime precedente
» Warley Belo
Se o furto ocorre em comarca diversa da receptação, como se determina a competência?
É inegável a existência de conexão probatória ou instrumental entre os crimes de furto, por exemplo, e receptação, nos termos do art. 76, III do CPP. Para a configuração do delito de receptação, essencial a comprovação da origem ilícita da res. Em princípio, assim, considerando o concurso de jurisdições de mesma categoria e a identidade das penas abstratamente cominadas aos delitos, a competência é determinada pela prevenção, a teor do art. 78, II, 'c' do CPP. Entretanto, se desconhecida a autoria do crime de furto deve incidir a regra geral do art. 70 do CPP, prevalecendo a competência do lugar em que se consumou o crime de receptação. É dizer: embora ao furto – por exemplo - seja cominada pena mais grave, a competência será do juízo do local em que ocorreu a receptação.
Se existe conexão, caso em que se sabe quem praticou o furto ou o roubo ou se há investigação paralela a determinar a autoria desses crimes, não há dúvida: a competência é do local desses crimes precedentes. Todavia, a competência será a do local da receptação – e não o é por força da prevenção, frise-se - se a autoria do furto permanece indeterminada. Isso porque não há conexão quando só há uma única demanda e, se existissem duas, a competência dependeria da autoria do crime precedente (furto)[1].
Damásio Evangelista de Jesus[2] aponta que a receptação “consuma-se com o ato da aquisição, recebimento, ocultação etc. Ocorrendo com a efetiva tradição.” Desse modo, a consumação no crime de receptação se dá no local em que perpetrada a tradição da coisa, nos termos do art. 70, do CPP.
Se o crime precedente é de autoria desconhecida, a competência para o julgado é, pois da comarca onde se deu a receptação, ao contrário do que temos assistidos em julgados que dão a competência – equivocadamente - pela prevenção.
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Notas:
[1] A jurisprudência já decidiu assim: "Conflito de competência. Receptação. Furto. Autoria desconhecida. Conexão inexistente. Local da consumação. I - Noticiados os delitos de receptação e furto - mas indeterminada a autoria deste último, não tendo sido sequer instaurado inquérito para a sua apuração, evidencia-se a inexistência de conexão, devendo haver a apuração isolada da receptação. II - Firma-se a competência, para o processo e julgamento do feito, do juízo em que consumada a receptação, ou seja, onde perpetrados os atos de aquisição, recebimento ou ocultação do bem - ocorridos com a efetiva tradição. III - conflito conhecido para determinar a competência do juízo de direito de Ipameri-GO, o suscitado." (CC 17.834/SP, Relator ministro Gilson Dipp, in dj 17/2/99).
[2] Direito Penal, vol. 2, 26ª. Ed., SP: Saraiva, p. 506.
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Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BELO, Warley. O equivocado entendimento jurisprudencial de se fixar a competência pela prevenção, ao crime de receptação, quando não conexo com o crime precedente. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 19 set. 2008. Disponível em:. Acesso em: 07 out. 2008.
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» Warley Belo
Se o furto ocorre em comarca diversa da receptação, como se determina a competência?
É inegável a existência de conexão probatória ou instrumental entre os crimes de furto, por exemplo, e receptação, nos termos do art. 76, III do CPP. Para a configuração do delito de receptação, essencial a comprovação da origem ilícita da res. Em princípio, assim, considerando o concurso de jurisdições de mesma categoria e a identidade das penas abstratamente cominadas aos delitos, a competência é determinada pela prevenção, a teor do art. 78, II, 'c' do CPP. Entretanto, se desconhecida a autoria do crime de furto deve incidir a regra geral do art. 70 do CPP, prevalecendo a competência do lugar em que se consumou o crime de receptação. É dizer: embora ao furto – por exemplo - seja cominada pena mais grave, a competência será do juízo do local em que ocorreu a receptação.
Se existe conexão, caso em que se sabe quem praticou o furto ou o roubo ou se há investigação paralela a determinar a autoria desses crimes, não há dúvida: a competência é do local desses crimes precedentes. Todavia, a competência será a do local da receptação – e não o é por força da prevenção, frise-se - se a autoria do furto permanece indeterminada. Isso porque não há conexão quando só há uma única demanda e, se existissem duas, a competência dependeria da autoria do crime precedente (furto)[1].
Damásio Evangelista de Jesus[2] aponta que a receptação “consuma-se com o ato da aquisição, recebimento, ocultação etc. Ocorrendo com a efetiva tradição.” Desse modo, a consumação no crime de receptação se dá no local em que perpetrada a tradição da coisa, nos termos do art. 70, do CPP.
Se o crime precedente é de autoria desconhecida, a competência para o julgado é, pois da comarca onde se deu a receptação, ao contrário do que temos assistidos em julgados que dão a competência – equivocadamente - pela prevenção.
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Notas:
[1] A jurisprudência já decidiu assim: "Conflito de competência. Receptação. Furto. Autoria desconhecida. Conexão inexistente. Local da consumação. I - Noticiados os delitos de receptação e furto - mas indeterminada a autoria deste último, não tendo sido sequer instaurado inquérito para a sua apuração, evidencia-se a inexistência de conexão, devendo haver a apuração isolada da receptação. II - Firma-se a competência, para o processo e julgamento do feito, do juízo em que consumada a receptação, ou seja, onde perpetrados os atos de aquisição, recebimento ou ocultação do bem - ocorridos com a efetiva tradição. III - conflito conhecido para determinar a competência do juízo de direito de Ipameri-GO, o suscitado." (CC 17.834/SP, Relator ministro Gilson Dipp, in dj 17/2/99).
[2] Direito Penal, vol. 2, 26ª. Ed., SP: Saraiva, p. 506.
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Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BELO, Warley. O equivocado entendimento jurisprudencial de se fixar a competência pela prevenção, ao crime de receptação, quando não conexo com o crime precedente. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 19 set. 2008. Disponível em:
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Supressão de instância em matéria de ordem pública?
Por Warley Belo,advogado (OAB/MG nº 71.877)
Prescrita abstratamente a ação penal, o advogado impetra habeas corpus, ao que o relator da Turma Recursal, argumenta a tese de “supressão de instância” pelo fato de o advogado não ter “provocado” o Juízo a quo a respeito da matéria. Em pesquisa nos saites dos tribunais deparamos com algumas decisões do mesmo jaez... sim Todavia, urge chamar à ordem o abuso de tal exigência de se “prequestionar [1] matéria de ordem pública”, mormente a prescrição. Para o conhecimento desta, basta que a coação seja imputável ao órgão de gradação jurisdicional inferior. Tal poderá ocorrer quando esse haja examinado e não repelido a ilegalidade, quando se omite de decidir sobre a alegação do impetrante ou sobre matéria sobre a qual, no âmbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofício. Conceitualmente, "a prescrição penal é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não-exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo. (...) A prescrição atinge, em primeiro lugar o direito de punir do Estado e, em conseqüência, extingue o direito de ação; a perempção e a decadência, ao contrário, alcançam primeiro o direito de ação e, por efeito, o Estado perde a pretensão punitiva". [2] Assim sendo, imperativo se mostra o reconhecimento da extinção da punibilidade, em que grau for, independentemente de “prequestionamento”. A questão é grave, porque o direito do jurisdicionado de acesso à Justiça foi liminarmente cerceado [3]. A omissão também configura constrangimento ilegal a merecer proteção estatal. Nos termos do art. 61 do CPP, há a obrigação ex officio de julgar extinta a punibilidade. Ex vi: “Art. 61 - Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.” A simples omissão sobre um fundamento posto é, em si mesmo, uma coação [4], e o órgão ad quem, considerando evidenciado o constrangimento ilegal, pode fazê-lo cessar de imediato e não, devolver o tema ao tribunal ou juiz omisso. Se assim não procede para declarar fato prescrito, ipso facto, torna-se autoridade coatora. É explícita a falta justa causa, encontrando guarita no art. 648, VII, CPP: “Art. 648 - A coação considerar-se-á ilegal: (...) VII - quando extinta a punibilidade.” A causa é de conhecimento de ofício e é posição pacífica: prescrição se conhece de ofício [5]. Em levando a cabo o respeitável fundamento da exigência de “prequestionamento” para a prescrição, a Turma Recursal que não apreciasse - em grau de apelação - a prescrição da ação, poderia conhecer pedido de habeas corpus contra si mesma. No caso, a coação partiria da Turma prolatora da decisão omissa... e isso, sabemos, não é possível. Se a Turma Recursal não analisa a prescrição – matéria pública [6] – é ela que se torna coatora, devendo o habeas corpus ser dirigido ao Tribunal de Justiça [7]...Não por outro motivo, também o juiz que não relaxa a prisão em flagrante ilegal, omitindo-se, torna-se autoridade coatora e cabe ao tribunal conhecer do remédio sanador. O advogado não precisa “provocar” o juiz a se manifestar de questão de ofício, pública, para, em se tendo explicitamente negado o direito pleiteado, se socorrer no tribunal... Dessa forma, não se pode falar em “supressão de instância” [8]. Ademais, ao confirmar, na sua resposta, o ato coator, mais uma vez, estará o Juízo a quo configurando o público constrangimento ilegal. Ou seja, o Juízo acusado confirma o ato coator e, mesmo assim, o pedido heróico não seria conhecido... Não existe, pois prequestionamento de prescrição. Pode, o advogado, “escolher, livremente, a seu exclusivo alvedrio, entre requerer ao juiz a declaração da prescrição, ou desde logo impetrar ao tribunal uma ordem de trancamento da ação.” [9]
[1] José Teophilo Fleury (Fleury, José Theophilo. Do prequestionamento nos recursos especial e extraordinário súmula 356 x súmula 211 do STJ? IN: Aspectos Polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9756/98. 1ª Edição – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999) Expôs assim: "O prequestionamento significa que as questões federal e/ou constitucional previamente invocadas pelas partes devem ser decididas pelo Tribunal local. Pode ocorrer ainda, o prequestionamento, quando a questão federal surja no próprio acórdão recorrido, sem que as partes dela tenham tratado. Prequestionamento, no caso, é o questionamento prévio da questão jurídica invocada nos recursos especial e/ou extraordinário, no acórdão recorrido". [2] Jesus, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal, 2ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1985, p. 20. [3] Trata-se verdadeiramente de restrição de acesso à ordem jurídica justa: “Seja nos casos de controle jurisdicional indispensável, seja quando simplesmente uma pretensão deixou de ser satisfeita por quem podia satisfazê-la, a pretensão trazida pela parte ao processo clama por uma solução que faça justiça a ambos os participantes do conflito e do processo. Por isso é que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar às partes o acesso à justiça, o qual se resolve, na expressão muito feliz da doutrina brasileira recente em ‘acesso à ordem jurídica justa”. Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Como se verá no texto, para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também condenáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos); mas para a integralidade do acesso à justiça, é preciso isso e muito mais.” (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18ª. ed. rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 33).[4] “Omisso o decisório de segundo grau quanto a eventual prescrição da ação penal, de se ter por implicitamente negado o reconhecimento da extinção da punibilidade.” (Tacrim-SP – HC – Rel. Edmond Acar, Jutacrim-SP 32/92) [5] "Recurso especial. Penal. Prescrição. Matéria de ordem pública. Reconhecimento. Extinção da punibilidade. 1. Tratando-se de matéria de ordem pública, a prescrição deve ser reconhecida de ofício e a qualquer tempo. 2. Declarada a extinção da punibilidade. Recurso prejudicado." (STJ, 6.ª turma, resp 132343/mt, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, v.u., j. 25.08.2004; in dju de 13.09.2004, p. 297). "Habeas corpus. Processual penal. Prescrição superveniente. Matéria de ordem pública. Ocorrência. Extinção da punibilidade. 1. Por se tratar de matéria de ordem pública, é prescindível a provocação da parte ou a apreciação pelo órgão jurisdicional a quo para o reconhecimento da prescrição, devendo, inclusive, ser declarada de ofício. (...) 4. Ordem concedida para declarar extinta a punibilidade estatal em face da prescrição da pretensão punitiva superveniente, nos termos do art. 107, inciso iv, c.c os arts. 109, inciso vi, e 110, § 1.º, todos do código penal." (STJ, 5.ª turma, hc 41228/sp, rel.ª min.ª Laurita Vaz, v.u., j. 28.06.2005; in dju de 29.08.2005, p. 380). "Penal. Sentença condenatória. Pretensão punitiva. Prescrição. Questão de ordem pública. Conhecimento ex officio. - na hipótese de condenação à pena de dois anos, extingue-se a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva com o decurso de quatro anos, contados da data da última causa de interrupção do prazo prescricional. - a prescrição penal, por ser matéria de ordem pública, deve ser conhecida e declarada em qualquer fase do processo, inclusive de ofício. - prescrição declarada. Recurso especial prejudicado." (STJ, 6.ª turma, Resp 333012/RS, rel. Mim. Vicente Leal, v.u., j. 11.03.2003; in dju de 07.04.2003, p. 345). "Recurso especial. Penal. Homicídio e lesão corporal culposos. Concurso formal. Prescrição da pretensão punitiva. Matéria de ordem pública. Declaração de ofício. Recurso prejudicado. (...) 5. Tratando-se de matéria de ordem pública, é prescindível a provocação da parte para o reconhecimento da prescrição, devendo esta ser declarada de ofício, em qualquer fase do processo. 6. Declaração da extinção da punibilidade estatal de ofício, pela prescrição da pretensão punitiva superveniente, julgando prejudicado o recurso." (STJ, 5.ª turma, resp 337747/mg, rel.ª min.ª laurita vaz, v.u., j. 13.05.2003; in dju de 16.06.2003, p. 369). [6] De Plácido e Silva, extraímos: “ORDEM PÚBLICA. Entende-se a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto” (Vocabulário Jurídico, Vols. IV, p. 291). [7] A Súmula nº 690 do STF, de 24/09/2003 (DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5), estabelece que a competência Originária para conhecimento de Habeas Corpus Contra Turma Recursal de Juizados Especiais Criminais é do STF, ex vi: “Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais”. Todavia, hodiernamente, não há prevalência pelo que se deduz dos HCs nos. 86834-DJ de 9/3/2007, 89378 AgR-DJ de 15/12/2006 e 90905 AgR-DJ de 11/5/2007, onde o próprio STF determina a competência para os Tribunais de Justiça dos Estados. A propósito: "COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS - ATO DE TURMA RECURSAL. Estando os integrantes das turmas recursais dos juizados especiais submetidos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, à jurisdição do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal, incumbe a cada qual, conforme o caso, julgar os habeas impetrados contra ato que tenham praticado" (STF. Tribunal Pleno. HC 86.834/SP, Rel. Min. Marco Aurélio. j. 23.08.2006, publ. DJU 09.03.2007, pág. 26). "AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TURMA RECURSAL. COMPETÊNCIA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 690 DESTA CORTE. I - Compete ao Tribunal de Justiça do Estado processar e julgar habeas corpus impetrado contra ato emanado de Turma Recursal. II - Com o entendimento firmado no julgamento do HC 86.834/SP, fica superada a Súmula 690 desta Corte. III - Agravo regimental desprovido". (STF. 1ª Turma. AgReg no HC 89.378/RJ. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. j. 28.11.2006, publ. DJU 15.12.2006, pág. 85). [8] "Habeas corpus. Extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Pedido não apreciado pelo tribunal de origem. Supressão de instância. Matéria de ordem pública. Concessão de ofício. 1. Questão não apreciada pelo tribunal de origem não pode ser examinada por esta corte, sob pena de supressão de instância. 2. Tratando-se a prescrição de matéria de ordem pública, deve ser examinada de ofício. 3. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, extinguindo-se a punibilidade do paciente na ação penal de que aqui se cuida." (STJ, 6.ª turma, hc 31883/rj, rel. Min. Paulo Gallotti, v.u., j. 15.03.2005; in dju de 04.04.2005, p. 355). [9] TJSP – HC – Rel. Adrinao Marrey – RT 413/92 e Franco, Alberto Silva ET all. Código de Processo Penal e sua Interpretação..., volume 2, SP: RT, 2006, p. 1129.
Por Warley Belo,advogado (OAB/MG nº 71.877)
Prescrita abstratamente a ação penal, o advogado impetra habeas corpus, ao que o relator da Turma Recursal, argumenta a tese de “supressão de instância” pelo fato de o advogado não ter “provocado” o Juízo a quo a respeito da matéria. Em pesquisa nos saites dos tribunais deparamos com algumas decisões do mesmo jaez... sim Todavia, urge chamar à ordem o abuso de tal exigência de se “prequestionar [1] matéria de ordem pública”, mormente a prescrição. Para o conhecimento desta, basta que a coação seja imputável ao órgão de gradação jurisdicional inferior. Tal poderá ocorrer quando esse haja examinado e não repelido a ilegalidade, quando se omite de decidir sobre a alegação do impetrante ou sobre matéria sobre a qual, no âmbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofício. Conceitualmente, "a prescrição penal é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não-exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo. (...) A prescrição atinge, em primeiro lugar o direito de punir do Estado e, em conseqüência, extingue o direito de ação; a perempção e a decadência, ao contrário, alcançam primeiro o direito de ação e, por efeito, o Estado perde a pretensão punitiva". [2] Assim sendo, imperativo se mostra o reconhecimento da extinção da punibilidade, em que grau for, independentemente de “prequestionamento”. A questão é grave, porque o direito do jurisdicionado de acesso à Justiça foi liminarmente cerceado [3]. A omissão também configura constrangimento ilegal a merecer proteção estatal. Nos termos do art. 61 do CPP, há a obrigação ex officio de julgar extinta a punibilidade. Ex vi: “Art. 61 - Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.” A simples omissão sobre um fundamento posto é, em si mesmo, uma coação [4], e o órgão ad quem, considerando evidenciado o constrangimento ilegal, pode fazê-lo cessar de imediato e não, devolver o tema ao tribunal ou juiz omisso. Se assim não procede para declarar fato prescrito, ipso facto, torna-se autoridade coatora. É explícita a falta justa causa, encontrando guarita no art. 648, VII, CPP: “Art. 648 - A coação considerar-se-á ilegal: (...) VII - quando extinta a punibilidade.” A causa é de conhecimento de ofício e é posição pacífica: prescrição se conhece de ofício [5]. Em levando a cabo o respeitável fundamento da exigência de “prequestionamento” para a prescrição, a Turma Recursal que não apreciasse - em grau de apelação - a prescrição da ação, poderia conhecer pedido de habeas corpus contra si mesma. No caso, a coação partiria da Turma prolatora da decisão omissa... e isso, sabemos, não é possível. Se a Turma Recursal não analisa a prescrição – matéria pública [6] – é ela que se torna coatora, devendo o habeas corpus ser dirigido ao Tribunal de Justiça [7]...Não por outro motivo, também o juiz que não relaxa a prisão em flagrante ilegal, omitindo-se, torna-se autoridade coatora e cabe ao tribunal conhecer do remédio sanador. O advogado não precisa “provocar” o juiz a se manifestar de questão de ofício, pública, para, em se tendo explicitamente negado o direito pleiteado, se socorrer no tribunal... Dessa forma, não se pode falar em “supressão de instância” [8]. Ademais, ao confirmar, na sua resposta, o ato coator, mais uma vez, estará o Juízo a quo configurando o público constrangimento ilegal. Ou seja, o Juízo acusado confirma o ato coator e, mesmo assim, o pedido heróico não seria conhecido... Não existe, pois prequestionamento de prescrição. Pode, o advogado, “escolher, livremente, a seu exclusivo alvedrio, entre requerer ao juiz a declaração da prescrição, ou desde logo impetrar ao tribunal uma ordem de trancamento da ação.” [9]
[1] José Teophilo Fleury (Fleury, José Theophilo. Do prequestionamento nos recursos especial e extraordinário súmula 356 x súmula 211 do STJ? IN: Aspectos Polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9756/98. 1ª Edição – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999) Expôs assim: "O prequestionamento significa que as questões federal e/ou constitucional previamente invocadas pelas partes devem ser decididas pelo Tribunal local. Pode ocorrer ainda, o prequestionamento, quando a questão federal surja no próprio acórdão recorrido, sem que as partes dela tenham tratado. Prequestionamento, no caso, é o questionamento prévio da questão jurídica invocada nos recursos especial e/ou extraordinário, no acórdão recorrido". [2] Jesus, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal, 2ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1985, p. 20. [3] Trata-se verdadeiramente de restrição de acesso à ordem jurídica justa: “Seja nos casos de controle jurisdicional indispensável, seja quando simplesmente uma pretensão deixou de ser satisfeita por quem podia satisfazê-la, a pretensão trazida pela parte ao processo clama por uma solução que faça justiça a ambos os participantes do conflito e do processo. Por isso é que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar às partes o acesso à justiça, o qual se resolve, na expressão muito feliz da doutrina brasileira recente em ‘acesso à ordem jurídica justa”. Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Como se verá no texto, para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também condenáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos); mas para a integralidade do acesso à justiça, é preciso isso e muito mais.” (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18ª. ed. rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 33).[4] “Omisso o decisório de segundo grau quanto a eventual prescrição da ação penal, de se ter por implicitamente negado o reconhecimento da extinção da punibilidade.” (Tacrim-SP – HC – Rel. Edmond Acar, Jutacrim-SP 32/92) [5] "Recurso especial. Penal. Prescrição. Matéria de ordem pública. Reconhecimento. Extinção da punibilidade. 1. Tratando-se de matéria de ordem pública, a prescrição deve ser reconhecida de ofício e a qualquer tempo. 2. Declarada a extinção da punibilidade. Recurso prejudicado." (STJ, 6.ª turma, resp 132343/mt, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, v.u., j. 25.08.2004; in dju de 13.09.2004, p. 297). "Habeas corpus. Processual penal. Prescrição superveniente. Matéria de ordem pública. Ocorrência. Extinção da punibilidade. 1. Por se tratar de matéria de ordem pública, é prescindível a provocação da parte ou a apreciação pelo órgão jurisdicional a quo para o reconhecimento da prescrição, devendo, inclusive, ser declarada de ofício. (...) 4. Ordem concedida para declarar extinta a punibilidade estatal em face da prescrição da pretensão punitiva superveniente, nos termos do art. 107, inciso iv, c.c os arts. 109, inciso vi, e 110, § 1.º, todos do código penal." (STJ, 5.ª turma, hc 41228/sp, rel.ª min.ª Laurita Vaz, v.u., j. 28.06.2005; in dju de 29.08.2005, p. 380). "Penal. Sentença condenatória. Pretensão punitiva. Prescrição. Questão de ordem pública. Conhecimento ex officio. - na hipótese de condenação à pena de dois anos, extingue-se a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva com o decurso de quatro anos, contados da data da última causa de interrupção do prazo prescricional. - a prescrição penal, por ser matéria de ordem pública, deve ser conhecida e declarada em qualquer fase do processo, inclusive de ofício. - prescrição declarada. Recurso especial prejudicado." (STJ, 6.ª turma, Resp 333012/RS, rel. Mim. Vicente Leal, v.u., j. 11.03.2003; in dju de 07.04.2003, p. 345). "Recurso especial. Penal. Homicídio e lesão corporal culposos. Concurso formal. Prescrição da pretensão punitiva. Matéria de ordem pública. Declaração de ofício. Recurso prejudicado. (...) 5. Tratando-se de matéria de ordem pública, é prescindível a provocação da parte para o reconhecimento da prescrição, devendo esta ser declarada de ofício, em qualquer fase do processo. 6. Declaração da extinção da punibilidade estatal de ofício, pela prescrição da pretensão punitiva superveniente, julgando prejudicado o recurso." (STJ, 5.ª turma, resp 337747/mg, rel.ª min.ª laurita vaz, v.u., j. 13.05.2003; in dju de 16.06.2003, p. 369). [6] De Plácido e Silva, extraímos: “ORDEM PÚBLICA. Entende-se a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto” (Vocabulário Jurídico, Vols. IV, p. 291). [7] A Súmula nº 690 do STF, de 24/09/2003 (DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5), estabelece que a competência Originária para conhecimento de Habeas Corpus Contra Turma Recursal de Juizados Especiais Criminais é do STF, ex vi: “Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais”. Todavia, hodiernamente, não há prevalência pelo que se deduz dos HCs nos. 86834-DJ de 9/3/2007, 89378 AgR-DJ de 15/12/2006 e 90905 AgR-DJ de 11/5/2007, onde o próprio STF determina a competência para os Tribunais de Justiça dos Estados. A propósito: "COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS - ATO DE TURMA RECURSAL. Estando os integrantes das turmas recursais dos juizados especiais submetidos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, à jurisdição do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal, incumbe a cada qual, conforme o caso, julgar os habeas impetrados contra ato que tenham praticado" (STF. Tribunal Pleno. HC 86.834/SP, Rel. Min. Marco Aurélio. j. 23.08.2006, publ. DJU 09.03.2007, pág. 26). "AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TURMA RECURSAL. COMPETÊNCIA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 690 DESTA CORTE. I - Compete ao Tribunal de Justiça do Estado processar e julgar habeas corpus impetrado contra ato emanado de Turma Recursal. II - Com o entendimento firmado no julgamento do HC 86.834/SP, fica superada a Súmula 690 desta Corte. III - Agravo regimental desprovido". (STF. 1ª Turma. AgReg no HC 89.378/RJ. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. j. 28.11.2006, publ. DJU 15.12.2006, pág. 85). [8] "Habeas corpus. Extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Pedido não apreciado pelo tribunal de origem. Supressão de instância. Matéria de ordem pública. Concessão de ofício. 1. Questão não apreciada pelo tribunal de origem não pode ser examinada por esta corte, sob pena de supressão de instância. 2. Tratando-se a prescrição de matéria de ordem pública, deve ser examinada de ofício. 3. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, extinguindo-se a punibilidade do paciente na ação penal de que aqui se cuida." (STJ, 6.ª turma, hc 31883/rj, rel. Min. Paulo Gallotti, v.u., j. 15.03.2005; in dju de 04.04.2005, p. 355). [9] TJSP – HC – Rel. Adrinao Marrey – RT 413/92 e Franco, Alberto Silva ET all. Código de Processo Penal e sua Interpretação..., volume 2, SP: RT, 2006, p. 1129.
segunda-feira, 6 de outubro de 2008
Barrela: Escola de Crimes
Barrela: Escola de Crimes
Warley Belo
Mestre em Ciências Penais / UFMG
Advogado Criminalista
Fábio Belo
Mestre em Teoria Psicanalítica / UFMG
Doutor em Literatura Brasileira / UFMG
Psicanalista
“O bandido é o Estado.”
Nilo Batista
(Punidos e Mal Pagos,
p. 158)
Resumo: O filme “Barrela: Escola de Crimes”, baseado na peça teatral de Plínio Marcos, narra a difícil convivência entre seis homens num xadrez. É uma atmosfera pesada do início ao fim apta a servir de pano de fundo para uma investigação criminológica baseada no labelling approach e na teoria crítica. O presente trabalho tenta demonstrar o paradoxo da prisão que quer ressocializar (ou socializar?) dessocializando, retirando o indivíduo da sociedade. Conclui apontando soluções para o problema da prisionalização.
Palavras-chave: Literatura e cinema brasileiros. Criminologia. Violência institucional. Prisão. Labelling Aproach. Teoria crítica. Feminilidade. Psicanálise. Minimalismo. Abolicionismo.
1. Do Intróito
O filme Barrela: Escola de Crimes (Brasil, 1990, 72´) é a versão cinematográfica da peça teatral Barrela, de Plínio Marcos (2003 [1958]). Descreve a perturbada convivência entre presos numa cela, as relações de poder entre eles e o papel da sexualidade nesse pequeno universo, representado pela cena de um atentado violento ao pudor (coito anal violento) contra um jovem.
Discutiremos a obra de Plínio Marcos a partir de duas perspectivas teóricas. Em primeiro lugar, faremos uma análise das questões jurídicas que a peça e o filme suscitam. Em segundo lugar, a interpretação psicanalítica nos auxiliará a compreender outros fenômenos ali representados.
Estudar fenômenos humanos tão complexos como a violência e a criminalidade exige uma perspectiva multidisciplinar. Interpretar tais fenômenos apenas do ponto de vista jurídico – ou psicológico – seria, no mínimo, temeroso.
Em várias passagens da peça é possível demonstrar que o problema sócio-jurídico se confunde com o problema existencial (psíquico). As duas interpretações servem, juntas, a uma compreensão mais abrangente dos comportamentos humanos, sempre tangenciados pela problemática da lei e do inconsciente.
A literatura e o cinema são reflexos matizados da vida. Ao problematizarem a questão do criminoso e da violência, oferecem-nos uma oportunidade didática de compreensão.
2. Do Dramaturgo Plínio Marcos
Plínio Marcos nasceu em Santos-SP no dia 29 de setembro de 1935 e morreu em São Paulo-SP no dia 19 de novembro de 1999.
Nunca terminou a quarta série primária porque, dizia, foi incapaz de resistir à pressão de sua professora que o queria forçar a escrever com a mão direta, quando era canhoto. Todavia, isso não o impediu de ser considerado um dos dramaturgos mais importantes do Brasil, sendo comparado, por alguns, a Nelson Rodrigues.
Segundo ele afirmava era “figurinha difícil”. Foi, entre as coisas que dele se sabe, dramaturgo, ator, jornalista, tarólogo, camelô de seus próprios livros, técnico da extinta TV Tupi, jogador de futebol e palhaço.
Passou 20 anos vendendo livros de bar em bar. Fumava cinco maços de cigarro por dia o que contribuiu para a má circulação do sangue que paralisou suas pernas. No hospital, foi atendido como indigente e a amiga e jornalista Vera Artaxo, sua futura mulher, na última hora impediu a amputação.
Plínio Marcos escreveu mais de 40 peças, assim como novelas e pequenas estórias. Com todas teve problema com a censura. Suas peças mais famosas são: Barrela (1958), Dois Perdidos numa Noite Suja (1966), Navalha na Carne (1967), Abajur Lilás (1975), Madame Blavatsky (1985) e A Dança Final (1994).
Desde sua morte, aos 64 anos, as homenagens ao autor e o interesse em torno de sua obra só fizeram crescer. Há novas montagens e filmes de seus textos. Seu nome foi adotado para batizar prêmios e espaços culturais — inclusive o Teatro Nacional Plínio Marcos, de Brasília.
Colocou no palco a marginalia da cidade grande, coisa que ninguém tinha feito até então sem hipocrisia. Plínio tinha uma experiência humana ligada às classes pobres e levou esse mundo para o teatro. Em suas peças avultam “os temas da solidão e da decadência humana, do círculo vicioso da tortura mútua, da absoluta falta de sentido nas vidas degradadas, do beco sem saída da miséria e da violência, da morte como horizonte permanente”[1].
O teatro dele não era exatamente político, de pobres contra ricos. Sua contribuição está em expor, de maneira clara, as experiências vividas no submundo. Seus personagens, sempre envoltos na teia da violência, são os homossexuais, os marginais, as prostitutas, os dependentes de drogas e os desempregados. Suas peças são recheadas de palavrões e gírias: código exclusivo dos “subterrâneos”, presos “na roda viva da agressividade total”, da qual não se salva ninguém.
Diálogos exatos, crus, ferinos, explosões de ódio e violência incontidos, humilhações, provocações sadomasoquistas, rastejamento abjeto de humilhados e ofendidos, tentativas de reação abortadas pela dependência visceral que se estabelece entre algozes e vítimas, que se revezam na função de carrasco, quando o mundo é um túnel sem saída, sem perspectiva, tumular. [2]
Não obstante esse cenário, inexiste esquemas racionais para um exame crítico da realidade social. Talvez, sua grande contribuição tenha sido utilizar-se de personagens até então praticamente esquecidos. Raros são os trabalhos literários que, por exemplo, se passam dentro de uma cadeia. Essa perspectiva de discurso desnuda a marginalidade e nos faz perceber, quase que automaticamente, que é o próprio sistema que cria seus personagens e os perpetuam na exclusão. Esse descurtinamento escancarado – tratar como “gente” o “marginal” – lhe cobrou um alto preço: ainda hoje é considerado um autor maldito de peças malditas.
Os militares, que governavam o Brasil, o viam como um “inimigo do sistema”. Nem sabe quantas vezes foi preso. O escritor, freqüentemente, era confundido com os personagens que criava. A ditadura, de certa forma, retardou o reconhecimento de Plínio como dramaturgo.
“Barrela” foi sua primeira peça, escrita quando tinha 22 anos. Proibida, só foi liberada em 1980, apesar de ter sido representada, em 1979, ainda na clandestinidade, pelo mítico grupo O Bando.
A peça traz um mundo sem meias palavras. É direta, convence e dá tratamento dramático à realidade de bandidos enclausurados. As peças de Plínio Marcos, “ao mesmo tempo em que provocam repulsa, despertam uma angústia solidária, a necessidade urgente de intervenção. O terror e a piedade aristotélica, no grau mais absoluto.”[3]
3. Barrela: Escola de Crimes
A começar pelo título, a sexualidade ocupa um dos lugares centrais da peça. Barrela significa, na gíria dos presos, o coito anal homossexual. É justamente sobre esta prática sexual que gira a conversa dos presos, durante a peça há uma constante tensão se vai haver ou não o coito. De um lado, o desejo sexual, representado pelo personagem “Louco”. Do outro lado, a lei que, até certo ponto, proíbe a homossexualidade, representada pelo chefe da cela, “Bereco”. A lei, entretanto, não é suficiente para conter a fúria sexual, representada, no final da peça, pela violência coletiva contra o personagem “Garoto”.
A Psicanálise, apontando para a importância da sexualidade, contribuiu enormemente para a compreensão da alma humana. A partir da teoria da sedução generalizada, de Jean Laplanche, mostra-se não ser por acaso que a sexualidade ocupa um lugar tão importante numa peça que versa sobre a violência e sobre a criminalidade.
A peça Barrela narra a difícil convivência de seis homens num xadrez. Os seis presos discutem seus problemas, expõem seus fantasmas e têm seus conflitos. A ação se passa inteira em uma só noite. O ambiente é uma cela de delegacia. O mais impressionante é que a peça foi baseada em fatos reais ocorridos em Santos no final da década de 50. O garoto violentado, após dois dias liberto da prisão, matou quatro daqueles presos agressores.
Todos os personagens são condenados a penas altíssimas (25, 26, 30 anos).
O personagem “Portuga” é homicida de sua mulher que o traiu e apresenta remorsos. Há a figura do xerife de cela, “Bereco”, que tenta controlar a violência sexual no grupo, dorme em local separado por uma cortina aos trapos e estabelece quando é que se vai “queimar fumo”. Mas, seu poder não é ilimitado, pois o garoto acabou sendo currado, mesmo sem sua aquiescência. Um anarquismo nas entranhas do Estado.
“Tirica” é o preso mais violento e acaba entrando em conflito direto com alguns personagens, principalmente com Portuga, a quem assassina.
Na cela, vazia para os parâmetros nacionais, os assuntos são sempre os mesmos: sexo, traição, homossexualismo. Os conflitos ocorrem aleatoriamente entre os personagens. Ora entre “Portuga” e “Bahia”, ora entre “Tirica” e “Portuga”. Vez por outra, o xerife “Bereco” interfere para “botar ordem no recinto”.
A tônica do problema surge quando “Portuga” provoca “Tirica”. Denuncia que o mesmo fora violentado sexualmente pelo preso “Morcego”, de outra cela (xadrez 3). Tal teria ocorrido ainda quando “Tirica” era criança e estava no reformatório.
Tal situação não poderia passar despercebida, pois dá margem à concepção de que são sempre os mesmos “clientes” que o sistema penitenciário traga. A reincidência está presente também entre os menores e não desaparece quando da maioridade. A vinculação marginal não se desfaz quando se entra em contato com o sistema.
Outro ponto interessante do filme, e quase irritante, é a condução do Garoto até a delegacia de polícia. Demasiadamente demorada, distante. Representa, assim, a longínqua descida ao “inferno verde-amarelo”, a saída da sociedade.
O desenrolar da estória acontece através dos conflitos, nos quais os personagens vão mostrando inseguranças, medos, verdades e questões de cada um.
A monotonia encerra-se quando, no meio da madrugada, o novo preso, “Garoto”, entra na cela. A “carne nova”.
“Garoto”, após ter passado os cigarros e prometido o dinheiro e pulseira que ficaram na carceragem ao xerife “Bereco”, é assediado sexualmente por “Portuga” que lhe propõem “casamento”. Diante da recusa, sofre uma tentativa de curra pelos demais, controlado por “Bereco” ao “liberar” a maconha. O rapaz, então, é induzido a fumar maconha sendo, após, exaustivamente violentado pelos outros detentos.
Quando todos dormem, “Bahia” mata “Portuga” com uma ponta de colher afiada.
Cumpre relembrar que o garoto foi preso por causa de um crime de pouca monta: uma briga num bar ficando junto com violentos marginais.
“Garoto” logo foi liberto. Os outros ficaram presos. O personagem “Fumaça” conclui: “Feliz é o garoto: logo, logo estará na rua”. “Bereco”, na última fala, encerra os fatos da noite (violência sexual, uso de tóxicos e homicídio): “mais um dia exatamente igual a todos os outros”.
Nilo Batista[4], comentando o filme, aponta o seguinte:
“não chorem pelo garoto. Ele já retomou seus direitos de integrante da classe hegemônica, e, portanto, para ele a cadeia é uma eventualidade excepcional e escandalosa. Chorem, revoltem-se, mobilizem-se, por aqueles tristes e miseráveis Bereco, Tirica, Portuga e companheiros, porque sua tristeza e miséria perdurarão – como os percevejos de Graciliano Ramos – por todo o tempo em que perdurar a prisão.”
A cela é um local de crimes, um ambiente feminilizante, cuja única “lei” é a mútua e perpétua agressão. Há um silêncio do Estado, uma anomia estatal quando, ali, deveria ser um local pretensamente seguro e ordeiro sob o império da lei.
Os policiais, ao observarem o “Portuga” morto, assassinado por “Tirica” com uma colher pontiaguda, expressam-se indignados:
“Cagaram no nosso plantão. Não podiam esperar dez minutos?!...”
Ou seja, o problema, efetivamente, não foi a morte do preso - “menos um” - mas a burocracia decorrente da morte, pois terão mais trabalho e ao final do expediente... É a distorção análoga ao “morreu na contramão atrapalhando o tráfego”[5]. A vida e a morte dos presos estão banalizadas[6].
De tudo, fica a certeza de que, uma vez no sistema penal, nunca se sai o mesmo, pois se tem a vida modificada e valores refeitos, para pior.
4. A literatura e o mal
Para Georges Bataille (1957), encontramos em algumas obras literárias a representação do mal.
Este parece ser o caso da peça “Barrela”.
Para Bataille, a literatura é a infância reencontrada[7]. Infância, na obra deste autor, é sinônimo de impulsividade:
“A sociedade não poderia viver se se impusesse a soberania dos movimentos impulsivos (primesautiers) da infância, que ligavam as crianças num sentimento de cumplicidade.”[8]
O bem se funda sobre o cuidado do interesse comum, que implica, de uma maneira essencial, a consideração do futuro. A divina embriaguez, à qual pertence o “movimento impulsivo” da infância, está inteiramente no presente. Na educação das crianças, a preferência pelo instante presente é a comum definição do mal. Os adultos interditam àqueles que devem chegar à maturidade o divino reino da infância[9].
O mal é a transgressão da interdição adulta, é o desejo de retornar ao reino da infância posto em prática. Alguns projetos literários conseguem este retorno à infância – na medida em que esta é comparada à primazia do instante – valendo-se de uma negação do bem, isto é, do primado do amanhã. Estes projetos revelam, segundo Bataille, a “essência da humanidade”, isto é, o fato de que todos somos, sem reticências, infantis. No caso de Barrela, o primado do amanhã é recusado, na medida em que a vida prisional não oferece nenhuma perspectiva de futuro. Os presos estão condenados a viver sob a égide do gozo instantâneo e do movimento impulsivo.
Muito próximo da perspectiva psicanalítica, Bataille mostra que o infantil, apesar de reprimido, é soberano. Quando a literatura apresenta esta soberania, ela geralmente o faz mostrando a infração à lei e ao interdito. A soberania, para Bataille, é o “poder de se elevar, na indiferença à morte, acima das leis que asseguram a manutenção da vida”[10]. As obras literárias que lidam com a transgressão falam “a linguagem soberana que, vindo da parte soberana do homem, se endereça à humanidade soberana.”[11]
Uma só via leva da recusa da servidão à livre limitação do humor soberano: esta via é aquela da comunicação.
Em Barrela, temos os três elementos da “soberania”. Paradoxalmente, é na cadeia que uma certa liberdade se produz, na medida em que há livre transgressão dos interditos: do assassinato e da violência sexual. A consumação soberana, representada através da sodomia sádica, deixa entrever como seria o mundo caso a cultura não se opusesse à parte soberana, infantil, do homem.
Para Bataille, não somos seres isolados, mas definitivamente marcados pela comunicação. Nunca estamos a sós, mas sempre imersos numa rede de comunicações uns com os outros:
“nos banhamos na comunicação, nós somos reduzidos a esta comunicação incessante que, até no fundo da solidão, sentimos a ausência, como a sugestão de possibilidades múltiplas, como a espera de um momento onde ela se transforme em um grito que os outros escutem.”[12]
Barrela não pode ser vista exatamente como uma espécie de grito, vindo do mais fundo subsolo? A peça começa justamente com os gritos de “Portuga”, acordando de um pesadelo: “Não! Não! Não!”[13]. Toda a peça pode ser lida como uma advertência: por mais que se tente, não se pode negar aquilo que é visto no subsolo da alma humana. Como pontua Bataille:
“Creio que o homem é necessariamente contra ele mesmo e que ele não pode se reconhecer, que ele não pode se amar até o fim, se ele não é objeto de uma condenação.”[14]
Pode-se compreender esta idéia de Bataille se tivermos em mente a teoria sobre o ser humano que a sustenta. Para o autor, a humanidade busca dois fins, um negativo: evitar a morte e conservar a vida; o outro positivo: aumentar a intensidade da vida.
Para Bataille, os dois objetivos não são contraditórios, apesar das aparências. Apesar da intensidade não aumentar sem acarretar perigo,
“a intensidade desejada pelo grande número (ou o corpo social) é subordinada ao cuidado de manter a vida e suas obras, que possui um primado indiscutido.”[15]
O problema ocorre se é a minoria ou a maioria dos indivíduos que procuram esta intensidade. Aí sim, pode entrar em conflito a primazia da preservação da vida sustentada pelos laços sociais.
Bataille também se aproxima bastante de Freud quando sustenta que a busca da intensidade da vida nem sempre coincide com aumento de prazer – ao contrário, muitas vezes a intensidade máxima é mortífera. Esta tese está muito próxima da sustentada por Freud, em Além do Princípio do Prazer.
Bataille aponta para dois modos de funcionamento da intensidade. Um ligado ao bem e o outro ligado ao mal. O bem está ligado à idéia de que a intensidade da vida, seu valor, aumenta, mas de uma maneira contida, limitada. O mal, por sua vez, está ligado a uma idéia de liberdade que sempre leva ao excesso. Bataille adverte que o valor autêntico se situa do lado mal, pois só aí haverá, um aumento de intensidade da vida, mesmo que o preço seja a morte. O princípio do valor quer que vamos “o mais longe possível”. Sua associação com o bem mede o “mais longe” do corpo social; a associação com o mal, o “mais longe” que temporariamente atingem os indivíduos ou as minorias[16]. O atentado violento ao pudor coletivo do “Garoto” é uma das imagens mais cruas que a literatura brasileira produziu do “mais longe” temporário.
Ao comentar a obra de Sade, Bataille diz que aquele autor levou ao paroxismo a idéia de experimentar esta intensidade. Sade não julgava que poderia ou deveria retirar da vida nossos desejos insuperáveis, cujos destinos são “estados perigosos”[17]. Ao invés de esquecê-los, ele ousou olhá-los de frente e “se colocou a questão abissal que eles colocam a todos os homens”[18]. A obra de Sade é a tentativa de trazer à consciência as paixões humanas mais terríveis:
“Outros antes dele [Sade] tomaram os mesmos desvios, mas entre o furor (déchaînement) das paixões e a consciência subsistia a oposição fundamental. Nunca o espírito humano cessou de responder às exigências que levam ao sadismo. Mas isso se dava furtivamente, na noite que resulta da incompatibilidade entre a violência que é cega, e a lucidez da consciência. O frenesi se distancia da consciência. De seu lado, a consciência, na sua condenação angustiada, negava e ignorava o sentido do frenesi. O primeiro, Sade, na solidão da prisão, que deu expressão razoável a estes movimentos incontroláveis, sobre a negação dos quais a consciência fundou o edifício social – e a imagem do homem. Ele precisou para este fim tomar ao contrário e contestar tudo o que os outros tinham por imutável (inébranlable). Seus livros dão esta sensação: que com uma resolução exasperada, ele queria o impossível e o inverso da vida: ele tomou a firme decisão da doméstica, que, na pressa de concluir, despela um coelho com um movimento seguro (a doméstica também revela o inverso da verdade e, neste caso, o inverso da verdade é também o coração da verdade)”[19].
Sade subverte nossas crenças sobre a sexualidade: o que destrói o sujeito também o excita. Não podemos reduzir nossos impulsos sexuais ao agradável e ao benéfico. Há neles um elemento de desordem, de excesso, que coloca em risco a vida daqueles que os seguem. Em Barrela, parece existir o desejo de “despelar o coelho”, mostrar a outra face da sexualidade humana que, muitas vezes, se confunde com o mal.
Sade, escrevendo dentro da Bastilha, dentro de uma prisão, mostrou ao homem o paradoxo da sexualidade humana: nem sempre o prazer está ligado ao bem. Muitas vezes, é para o mal que nossos impulsos sexuais se dirigem. E isto não é apanágio de uns poucos doentes ou marginais. Há, em menor ou maior grau, em todos os seres humanos esta semente do mal, que corrompe e destrói o edifício social.
Note-se a conclusão de Bataille, a literatura não pode fugir do mal; ao contrário, deve lançar sobre ele um olhar mais lúcido. Este parece ser o ponto mais importante da relação entre a literatura e o mal: a atividade literária muitas vezes permite um olhar mais consciente sobre o fenômeno do mal.
Para terminar este breve desvio, lembremos que uma das formas privilegiadas do mal é o sadismo. O prazer em se praticar o mal parece torná-lo ainda maior. Bataille esclarece:
“se se mata por vantagem material, não é o Mal verdadeiro, o Mal puro, aí sim, o assassino, além da vantagem conseguida, goza de ter golpeado.”[20]
5. A sociedade criminógena
Em Microfísica do Poder[21], ao fazer uma pergunta a Michel Foucault, Brochier faz a seguinte observação:
“… estou impressionado com o fato de que as prisões estão dentro das cidades e ninguém as vê. Ou que quando as vê, se pergunte distraidamente se se trata de uma prisão, de uma escola, de uma caserna ou de um hospital”.
Ninguém quer ver as prisões. Duzentos anos foram suficiente a transferir o teatro da punição pública em um tormento individual e solitário. Entretanto, impressiona mais a constatação de que, para além de impedir as fugas dos presídios, os muros servem para formar ideologias, excluir, deserdar, formar psicóticos e delinqüentes.
Os muros segregam e escondem. E não é pouca gente: o contingente do sistema penal, hoje, ultrapassa 328 mil presos, sendo que, desse total, mais de 79 mil estão em delegacias de polícia[22], ambiente da peça de Plínio Marcos.
Na Idade Contemporânea, quando ainda vigorava o Direito Penal Canônico, as penas eram espetáculos ritualizados[23]. A punição era externa, nas fogueiras, pessoas eram arrastadas por cavalos e esquartejadas. Com o Iluminismo, houve a humanização das penas. Deixamos de lado as fogueiras e passamos às prisões: modo humano de se punir.
Todavia, deixou-se de punir o corpo e passou-se a punir a alma do condenado (Foucault). O que era visível deixou de ser. O horror não é tão repugnante assim quando ocorre nas pérfidas prisões brasileiras atrás de muros ou soterradas em buracos rebocados de concreto. Sofre menos o prisioneiro de Kafka (Na Colônia Penal), ao ter a sentença escrita com uma máquina perfurante na pele de suas costas, até a derradeira morte, do que o preso brasileiro. Os nossos cidadãos de segunda classe, essa massa perdida de pessoas, esses excluídos, sofrem privações inimagináveis, além da punição legal. Rectius, sofrem antes, durante e depois. A sociedade precisa chamar a si parcela da responsabilidade. Mas, há um alento para essa sociedade: não são vistos, não são ouvidos, não votam. No máximo, fantasiamos seu destino funesto e dele fazemos objeto de temor.
Alie-se ao fato de que é cultural o entendimento de que o condenado não tem direitos. Frases da jaez “bandido bom é bandido morto” fazem parte da ideologia de que os presos merecem os maus-tratos, as celas superlotadas, imundas, com odor fétido, escuras e com pouca ventilação. Porém, foram condenados, democraticamente, a perder a liberdade, não os demais diretos.
O objetivo da pena seria a ressocialização, mas isso é uma quimera.
Devemos tirar dos olhos a venda que nos impede de ver o muro existente à nossa frente. Percebamos os muros. Enxerguemos além deles.
Há, em verdade, o descumprimento diuturno das leis. A pena que se cumpre é absurdamente maior do que a imposta. A Lei de Execuções Penais é elogiada no mundo todo, mas é uma carta de intenções. Se cumprida, seria um passo rumo à cidadania e ao respeito aos direitos humanos dos detentos, mas isso seria “um perigoso precedente”. Na verdade, a crise é ética, não legal e vem do Império.
A prisão, hoje, não ressocializa, antes, corrompe, degrada, forma mentes pervertidas, tira a esperança, aniquila famílias, mata. A repressão punitiva – especialmente a prisão – é um elemento de criminalização que gera um mecanismo indelével de causa e efeito. Seguindo os ensinamentos de Evandro Lins e Silva:
“(...) é de conhecimento geral que a cadeia perverte, deforma, avilta e embrutece. É uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas, onde se diploma o profissional do crime. A prisão, essa monstruosa opção, perpetua-se ante a insensibilidade da maioria como uma forma ancestral de castigo. Positivamente, jamais se viu alguém sair de um cárcere melhor do que quando entrou”.[24]
E quando, ao término da prisão, acredita o detento estar liberto, constata que o sair livre não significa estar de volta à sociedade. O sair da cadeia não dá acesso à sociedade. A porta que leva à rua é a mesma que conduz à desesperança, ao sofrimento, à estigmatização permanente e perpétua. Como aponta Carnelutti[25], o máximo que conseguirá, o detento liberto, é ser um ex-detento. Astor Guimarães Dias acresce:
“E quando os gonzos do portão penitenciário giram, para restituir à vida social aquele que é tido como regenerado, o que em verdade sucede, é que sai da prisão o rebotalho de um homem, o fantasma de uma existência, que vai arrastar, para o resto de seus dias, as cadeias pesadas das enfermidades que adquiriu na enxovia, nessa enxovia para onde foi mandado para se corrigir e onde, ao invés disso, adestrou-se na delinqüência, encheu a alma de ódio e perverteu-se sexualmente”.[26]
Diz-se, mesmo, que a prisão é a universidade do crime. Cezar Roberto Bitencourt[27] aponta três fatores que dominam a vida carcerária como um fator criminógeno: materiais, psicológicos e sociais. Nos materiais, há a propensão a doenças (tuberculose, AIDS, etc.), por causa das condições estruturais das celas e superpopulação. Nos psicológicos, expõe-se que as prisões ensinam os presos a serem dissimulados e a mentirem para a própria sobrevivência. E nos fatores sociais trata-se da desadaptação ao convívio social.
Um paradoxo da prisão que quer ressocializar (ou socializar?) dessocializando, retirando o indivíduo da sociedade. Conclui, acertadamente, que a prisão é um ambiente criminógeno. No filme, fica claro que é com a entrada no cárcere que se inicia o processo de estigmatização. Mas, a saída é pelas próprias pernas, bambeantes. É um magnífico mecanismo de fazer do delinqüente um evidente delinqüente.
Goffman[28] introduziu o conceito de instituição total que se caracteriza pelos muros altos, arames farpados, alarmes, fossos, etc. Nesse local são realizadas as atividades do preso. Há uma autoridade e regras. Todos são tratados de maneira uníssona, realizando suas atividades de maneira pública, vigiada, racional, padronizada. Os objetivos das atividades visam à própria instituição. Desse modo, a médio prazo, há um processo de desculturamento. Perde os vínculos com a realidade extra-prisional, modifica valores, perde a própria identidade. É característico o fato de terem todos os presos os mesmos uniformes, um número, uma cela. Ao mesmo tempo, perdem seus objetos, seus documentos. Seus cabelos são raspados. São classificados numa busca de uma contra-individualização da pena. Levados às celas, normalmente, apanham, são violentados sexualmente e tatuados com símbolos que indicam o crime que cometeram. Agora são prisioneiros, como os outros, sem identidade particular. Fazem parte da massa.
Esse ritual, essa passagem é mítica para o prisioneiro, pois o eu anterior não existe mais. Existe um sujeito que é educado para ser bom preso, um homem prisonizado[29], institucionalizado[30].
A grande questão, bem analisada por Luiz Flávio Gomes[31], é: a prisão é um sucesso ou um fracasso total?
A princípio, na concepção “politicamente correto”, dir-se-á que é um fracasso total. Entretanto, a prisão, como é, é um sucesso. O Estado não só quer como fomenta essa situação. Um dos motivos é econômico. Veja-se, por exemplo, o trabalho de Nils Christie[32]. Vários setores da sociedade ganham com o crime: empresas de segurança de prédios, bancos e firmas, canis, indústria eletrônica, jornalistas de programas sensacionalistas, polícia, advogados, etc. Está tudo funcionando, perfeitamente.
Foucault pergunta por que as prisões, apesar de conterem uma população minoritária, exercem indiscutível fascinação social. Ele crê que as prisões fascinam porque permitem aos “bons, aos cidadãos irrepreensíveis”, aos que se consideram socialmente “inocentes” exercer o mal sem limites:
“Todas as violências e arbitrariedades são possíveis na prisão, mesmo que a lei diga o contrário, porque a sociedade não só tolera, mas exige que o delinqüente sofra”.
Seria a prisão o lugar no qual se realizam as fantasias sádicas e inconscientes dos “bons”? Parece que sim. Foucault lembra que a prisão ao secretar seu próprio alimento, a delinqüência, está longe de transformar os criminosos em gente honesta:
“serve apenas para fabricar novos criminosos ou para afundá-los ainda mais na criminalidade”[33].
Suspeita-se que, além dos inegáveis benefícios para o sistema capitalista, o delinqüente serve também para realizar nossas fantasias perversas. Michel Foucault ainda lembra:
A prisão fabrica delinqüentes, mas os delinqüentes são úteis tanto no domínio econômico como no político. Os delinqüentes servem para alguma coisa. Por exemplo, no proveito que se pode tirar da exploração do prazer sexual: a instauração, no século XIX, do grande edifício da prostituição, só foi possível graças aos delinqüentes que permitiram a articulação entre o prazer sexual cotidiano e custoso e a capitalização[34].
O que Foucault mostra exaustivamente é que a delinqüência não é, de maneira alguma, apenas fruto do caráter, da educação, do desejo de uma pessoa. A delinqüência é o resultado da tecnologia penal, em especial a da prisão. O ideal da prisão reeducativa é substituído pela realidade da prisão onde não se ensina nada: esta é apenas mais uma maneira de se estar bem seguro de que os marginais nada poderão fazer ao sair do cárcere, a não ser voltar delinqüir.
Foucault mostra-se pessimista quanto à esperança de uma sociedade sem delinqüência, pois um de seus efeitos é um dos principais reguladores da sociedade contemporânea: a polícia. Ele explica:
“Sem delinqüência não há polícia. O que torna a presença policial, o controle policial tolerável pela população se não o medo do delinqüente? (...) Esta instituição tão recente e tão pesada que é a polícia não se justifica senão por isso. Aceitamos entre nós esta gente de uniforme, armada enquanto nós não temos o direito de o estar, que nos pede documentos, que vem rondar nossas portas. Como isso seria aceitável se não houvesse delinqüentes? Ou se não houvesse, todos os dias, nos jornais, artigos onde se conta o quão numerosos e perigosos são os delinqüentes?”[35]
É ilusão supor que a polícia só existe para inibir os delinqüentes. A artimanha do poder está em fazer crer que a polícia está apenas de um lado, enquanto que, na verdade, atua nas duas direções: controle e produção de delinqüência e controle e vigilância geral. O jogo duplo do poder condena a sociedade ao ciclo vicioso de produzir a delinqüência para dela se proteger.
6. O desejo do mal
O prólogo da peça é um texto escrito em versos, cujo conteúdo resume o que vamos encontrar no decorrer da narrativa. Vale a pena citá-lo por inteiro:
Atrás desses muros
de tétrico amarelo
atrás dessas grades
de amarga ferrugem
vivem os vivos
que já estão mortos
vivem os homens
que já não são gente.
Por essas janelas
de grade e tristeza
a esperança não entra
não entra a crença
o sol não entra
por essas janelas.
Atrás desses muros
a noite é tão longa
o frio é tão frio.
E são tantos fantasmas
que apavoram os sonâmbulos
que até pesadelo
seria descanso
na noite tão longa atrás desses muros.
Atrás desses muros não há lenitivo.
O sol não entra por essas janelas.
E muitos dos que estão
atrás desses muros
pela honra mataram
e pela fome roubaram.
E agora, atrás desses muros,
são espectros famintos
moralmente mutilados.
Atrás desses muros não há lenitivo.
O sol não entra por essas janelas.[36]
Os personagens da peça são vivos que já estão mortos, “já não são gente”. Há duas formas de entender isto. A primeira, equivocada a nosso ver, seria dizer que eles são desumanizados, que eles se tornaram “animais”. A segunda é compreender “gente” como sinônimo de vínculo social. Ou seja, já não tem os vínculos sociais que controlam o “infantil”, para retomar o conceito de Bataille. A violência dos “mortos” é tão humana quanto aquilo que a contém – as forças da lei e da cultura.
O autor nos situa dentro de uma longa noite. Sabemos que é durante a noite que nossos desejos proibidos aparecem. Quando o “sol” da razão se põe, a noite pulsional começa:
Mas quando tudo desapareceu na noite, “tudo desapareceu” aparece. É a outra noite. A noite é o aparecimento de “tudo desapareceu”. É o que se pressente quando os sonhos substituem o sono, quando os mortos passam ao fundo da noite, quando o fundo da noite aparece naqueles que desaparecem[37].
É o lado sombrio, noturno, do ser humano que se apresenta em Barrela. Na noite, aparece
“o invisível que se faria ver ao abrigo e a pedido das trevas: o invisível é então o que não se pode deixar de ver, o incessante que se faz ver”[38].
Plínio Marcos nos mostra aquilo que, durante o dia, é invisível. Já dissemos mais acima sobre a “invisibilidade” das prisões.
O prólogo ainda diz dos fantasmas que apavoram os sonâmbulos. Maurice Blanchot lembra que “o fantasma” está lá para desviar e apaziguar o fantasma da noite. “Os que crêem ver fantasmas são aqueles que não querem ver a noite” (ibidem). “Até pesadelo seria descanso na noite longa”.
Plínio Marcos reconhece que o pesadelo já seria uma forma de apaziguar a noite. Em outras palavras: o ser humano tem um aspecto noturno que ele mesmo desconhece e que, no entanto, o domina, é soberano. Este aspecto é o que Freud chamou pulsão sexual. O pesadelo e o fantasma apenas deixam entrever o pulsional. Ele mesmo é o que Blanchot chama de outra noite. Não é a noite do descanso, do sono e da morte:
“A outra noite não acolhe, não se abre. (...) Na noite, encontra-se a morte, atinge-se o esquecimento. Mas essa outra noite é a morte que não se encontra, é o esquecimento que se esquece, que é, no seio do esquecimento, a lembrança sem repouso.”[39]
Para esta outra noite, “não há lenitivo”.
Para Freud, o pesadelo é um sonho de angústia. Nele, realiza-se um desejo inconsciente. São exemplos típicos de sonho de angústia: ser traído, ser perseguido, estar caindo, morte de entes queridos, submeter-se a algo indesejável (tortura, relação sexual, etc.). Aparentemente, o sonho de angústia coloca em xeque a tese de Freud que diz que todo sonho é uma realização de desejo. Freud resolve esta contradição ao nos lembrar que o desejo pode ser inconsciente. No pesadelo, são os desejos inconscientes, os mais recalcados, que são realizados. Daí a angústia que sentimos diante destes sonhos, cuja representação é inteiramente irracional para o eu consciente. O pesadelo faz aparecer nossa “outra noite”, nosso lado noturno que não queremos ver sob a luz da razão e da consciência. Nossa tese é, então esta: o pesadelo de “Portuga” é a realização de um desejo inconsciente. Ao iniciar a peça com um pesadelo, talvez Plínio Marcos também quisesse dizer que toda peça é um pesadelo, como já havia indicado no prólogo. Sendo assim, a partir da psicanálise, perguntamos: que desejo se realiza ali? Que desejo inconsciente é representado através da relação entre os presos, no submundo social? Quem nos dá a resposta é um dos presos, “Louco”, que passa toda peça a dizer: “Enraba, enraba!”.
O “Louco” é aquele que diz a verdade. Seus gritos de “enraba, enraba!” representam um desejo masculino ligado à homossexualidade e à violência sádica. O auge da peça é, justamente, a realização do desejo do “Louco”. E é, de maneira disfarçada, a realização de desejo do pesadelo de “Portuga”. Não nos enganemos: Portuga poderia ocupar qualquer papel em seu sonho traumático: o seu próprio, o do amante e o de sua mulher. Como nos lembra Freud, o ser humano é um ser dividido. Talvez, no sonho, o próprio “Portuga” seja sua consciência moral que proíbe a traição da mulher. O amante seja uma outra parte dele, parte que deseja realizar-se enquanto homem de uma mulher. Sua mulher, por fim, pode representar – e esta é nossa hipótese – sua parte feminina que quer ser a mulher de um homem. Vejam o que “Tirica” diz para “Portuga”:
T: A culpa é do fantasma da tua mulher, que vive te assombrando. Ela é que tem culpa. Não tem nada que vir pegar no teu pé. (...)
P: Pensa que sonho com ela porque gosto?[40]
De fato, é o fantasma da mulher nele que o atormenta e que atormenta a maioria dos homens. O próprio “Portuga” admite: o sonho não é bom, é involuntário. Sabemos como o desejo homossexual é angustiante para a maioria dos homens e como eles reagem a este desejo com extrema violência. Barrela mostra apenas uma versão do conflito entre o desejo de feminilidade do homem – que vai muito além da homossexualidade – e a defesa contra ele.
“Bereco”, chefe da prisão, é também a representação da proibição da homossexualidade ele é explícito:
“Não quero veadagem aqui, não. Tenho nojo de puto, já vou avisando. Vê lá, hein, Tirica. Se virar a mão aqui, te mato de pancada.”[41]
“Bereco” chega a ameaçar castrar se alguém o desobedecer.
“Bereco”, inicialmente, protege “Garoto” e não deixa que os outro presos o violentem. Curiosamente, entretanto, logo em seguida, “Bereco” vai pisar nos calcanhares do “Garoto”. A lei que proíbe é também a lei que incita. Num certo sentido, isto também é uma reflexão jurídica: a lei é sádica. É como se Plínio Marcos estivesse nos dizendo: não acreditem que a lei esteja imune ao nosso inconsciente, ao que há de mais sombrio em nós, aos nossos desejos recalcados. Se por um lado, ela reprime nossos desejos, por outro, ela os excita e faz com que os realizemos das formas mais perversas e imprevisíveis – por exemplo, fazendo com que aprisionemos homens para que eles realizem estas fantasias ligadas à feminilidade e à violência.
Para concluir esta interpretação psicanalítica apontemos para um detalhe na peça que é também importante: quando do atentado violento ao pudor “Tirica” não consegue realizar o ato sexual. Ele também era atormentado pelo fantasma da feminilidade. “Portuga” conta aos colegas de cela o que ouviu de “Morcego”, um detento de outra cela: “Morcego” havia violentado “Tirica” quando ele ainda era uma criança, num reformatório. Depois de ser objeto de zombaria de todos – pelo passado e pelo fracasso sexual – “Tirica” pega a colher que estava afiando e crava-a diversas vezes em “Portuga”.
Eis o que ensina a psicanálise: muitas vezes é o fantasma da feminilidade, sua recusa e sua provocação, o que está na origem da violência entre os homens. A pergunta que a psicanálise tem para o direito é, então, a seguinte: não estaria a legislação que garante a existência das prisões a serviço de fantasias inconscientes que giram em torno do sadismo e da feminilidade?
7. Minimalismo penal.
A resposta do direito à psicanálise é a seguinte: para se extirpar as mazelas da prisionização ou institucionalização só através da abolição da pena de prisão.
Louk Hulsman[42], jurista holandês, aponta que dificilmente o sistema penal poderia alcançar seus objetivos teóricos, pois
“como todas as grandes burocracias, sua tendência principal não se dirige para objetivos externos, assim para objetivos internos, tais como atenuar suas dificuldades, crescer, encontrar um equilíbrio, velar pelo bem-estar de seus membros – numa palavra, assegurar sua própria sobrevivência. O processo de burocratização e profissionalização, que transpassa o sistema penal, faz dele um mecanismo sem alma.”
Entretanto, o que colocar no lugar da prisão. Se não tiramos razão à psicanálise, também não nos locupletamos totalmente ao defender a extirpação prisional sem nada colocar no lugar. Antes, então, do abolicionismo, a solução mais imediata seria o minimalismo penal, com descriminalização e despenalização (composições, transações, exigir representações, suspensão do processo, etc.). Como conclui Shecaira[43],
“não há condições políticas e culturais para a realização em curto e médio prazo de um programa abolicionista em nossas sociedades, mas não se pode deixar de lado a crítica, enquanto instrumento e meio, para que se tenha uma ampla política de descriminalização, acompanhada da experimentação, com intervenções alternativas à Justiça Criminal (diversion), para que a concretização de reformas possa diminuir a distância até a meta final.”
No caso mesmo do filme em discussão, hoje, não mais seria possível a prisão do garoto pela prática de lesão corporal simples, observada a lei 9.099/95 que, em seu artigo 2º., aponta que o processo, nas infrações de menor potencial ofensivo, além da simplicidade, celeridade, economia processual e oralidade, deve buscar a conciliação e a transação. Impede-se, em decorrência do pontuado no art. 69, parágrafo único, da mesma lei ordinária, a prisão em flagrante daquele que assumir o compromisso de comparecer ao Juizado em data a ser designada. Evita-se, assim, a violência institucional marcada pelas cerimônias degradantes[44].
Nesse viés, é imprescindível a mudança de visão do problema criminal. A introdução do labelling approach possibilita que a investigação criminológica se desloque, como aponta Baratta[45],
“das causas do comportamento criminal em direção às condições a partir das quais, numa dada sociedade, as etiquetas da criminalidade e o estatuto do criminoso são atribuídos a comportamentos e a sujeitos, e para o funcionamento da reação social informal e institucional”.
É claro que esse pensamento considera o problema da criminalidade insolúvel dentro dos marcos da atual sociedade. Mas, também é verdade, que o sistema como existe deve ser repensado.
É indissociável a idéia de que o sistema punitivo é seletivo e estigmatizante. Em Barrela não se vê preso o white colar criminal ou os políticos corruptos que usurpam do patrimônio coletivo. São ladrões, assaltantes, usuários de drogas, a grande maioria. Negros ou nordestinos. O sistema parte da falsa percepção da realidade de que os crimes mais graves são os crimes de cunho não-coletivos e/ou não-difusos quando, na verdade, são esses os crimes que atingem mortalmente os mais caros bens-jurídicos.
8. Das Conclusões
O que determina um clássico? Entre os quesitos para eternizar uma obra de arte está a atemporalidade. Barrela ficou censurada por duas décadas, causou polêmica ao ser liberada e chega atual ao século XXI do Brasil das desigualdades. Barrela evidencia as mazelas do sistema carcerário, as relações de oprimido e opressor, pequenas autoridades e grandes frustrações. Nada mais atual.
Quase cinco décadas depois, Barrela ainda pode incomodar. Não é uma alegoria datada nem uma mera reprodução do real: é uma peça de grande profundidade psicológica e social, atemporal porque escapa ao maniqueísmo.
A obra não envelhecerá tão cedo, pois, ao denunciar a hipocrisia das “ideologias re” (Zaffaroni), atinge o sistema penal em sua estrutura ao avaliar que não há o que ser ressocializado se, antes, não for socializado. Resgatar é buscar uma coisa que já se teve e se perdeu...
Dentro dos presídios, em condições subumanas e na promiscuidade, ocorre toda sorte de infecções e violências. A violência sexual, por razões diversas, é bastante presente e sempre tem um sem-número de vítimas. Muitos presos que estão infectados pelo HIV são vítimas de violência sexual, gerando, conseqüentemente, novos infectados.
De fato, como bem pontua Pádova,
“acabaram-se as ilusões sobre o discurso que ainda hoje legitima o sistema penal, uma vez que, no âmbito da execução da pena, soa totalmente falso se falar em reeducação, ressocialização, reinserção, repersonalização, ou outra coisa pertencente ao grande conjunto de fins propostos que jamais foram alcançados. (...) A imediata redução do sistema penal e a criação de mecanismos garantidores de uma máxima contenção do poder punitivo do Estado, representando, no dizer de Maria Lúcia Karam, um rompimento com a fantasia perversa que sustenta a opção penal, são, assim, um necessário passo em um caminho mais longo, mas nem por isso inatingível, de uma futura superação da própria reação punitiva.”[46]
Razão a Nilo Batista quando aponta, como o pior bandido, o próprio Estado porque suas instituições são formas de seqüestrar os cidadãos gerando inúmeros micro-poderes. Nessas instituições, desconstroem-se cidadãos e criam-se sujeitos marginalizados.
Zaffaroni adverte que
“a prisão ou jaula é uma instituição que se comporta como uma verdadeira máquina deteriorante: gera uma patologia cuja característica mais saliente é a regressão, o que não é difícil de explicar. O preso, o prisioneiro é levado a condições de vida que nada têm que ver com as de um adulto; é privado de tudo o que usualmente o adulto conhece. Por outra parte, sua auto-estima é lesionada de todas as formas imagináveis: perda de privacidade e de seu próprio espaço, submetimento a comportamentos degradantes...”[47]
Apesar, disso tudo,
“é possível que, no futuro, a pena privativa de liberdade tenha a morte decretada, declarando-se definitivamente seu sepultamento na História.”[48]
9. Bibliografia
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[1] ZANOTTO, Ilka Marinho. Descida aos infernos. In. Marcos, Plínio. Melhor Teatro. São Paulo: Global, 2003, p. 8.
[2] Op. cit., p. 13.
[3] ZANOTTO, Ilka Marinho. Descida aos infernos. In. Marcos, Plínio. Melhor Teatro. São Paulo: Global, 2003, p. 12.
[4] BATISTA, Nilo. Temas de Direito Penal, Liber Juris, p. 171.
[5] Nesse caso, aponta-se a similaridade do caso com a música de Chico Buarque, Construção:
“(...) E tropeçou no céu como se fosse um bêbado
E flutuou no ar como se fosse um pássaro
E se acabou no chão feito um pacote flácido
Agonizou no meio do passeio público
Morreu na contramão atrapalhando o tráfego.”
[6] ARANHA, Maria Lúcia de Arruda. Violência e cidadania. Violência em debate / Márcia Kupstas (org.) – São Paulo: Moderna, 1997 – Coleção Polêmica, p. 21 e ss..
[7] Bataille, 1957, p.10.
[8] op. cit., p. 14.
[9] op. cit., p. 17-8.
[10] op. cit., p. 134.
[11] op. cit., p. 142.
[12] ibidem.
[13] B, 27.
[14] Bataille, 1957, p. 31.
[15] op. cit., p. 57.
[16] cf. op. cit., p. 57-8.
[17] op. cit., p. 91.
[18] Ibidem.
[19] op. cit., p. 91-2, grifos nossos.
[20] Op. cit., p. 14.
[21] FOUCAULT, Michel. Ed. Graal, 5.ª edição, 1985, p. 140.
[22] Dados de junho de 2004, www.mj.gov.br.
[23] Cf. Vigiar e Punir, de Foucault e Histórias das Inquisições, de Francisco Bethencourt.
[24] Revista Veja, 22.05.1991.
[25] CARNELUTTI, Francesco. As misérias do Processo Penal. Trad.: José Antônio Cardinalli. São Paulo: CONAN, 1995.
[26] DIAS, Astor Guimarães. A questão sexual das prisões. São Paulo: Saraiva, 1955, p. 16.
[27] BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão. SP: Saraiva, 2ª. Ed., 2001, p. 158, 159.
[28] GOFFMAN, Erving. Manicômios, prisões e conventos. Trad. Dante Moreira Leite. São Paulo, 1992.
[29] PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualizade. São Paulo: RT, 1983, p. 158.
[30] GOFFMAN, Erving. Op. cit..
[31] GOMES, Luiz Flávio. Prisões: falência ou sucesso total, in www.direitocriminal.com.br, 29.11.2000.
[32] CHRISTIE, Nils. A Indústria do Controle do Crime. Trad. Luis Leiria. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
[33] Op. cit., p. 131-2.
[34] Foucault, 2000 [1979], p. 132.
[35] op. cit., p. 137-8.
[36] B, 26-7.
[37] Blanchot, 1987, p. 163.
[38] Ibidem.
[39] Op.. cit., p. 164.
[40] B, 32-3.
[41] B, 45.
[42] HULSMAN, Louk, BERNAT DE CELIS, Jacqueline. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Tradução por Maria Lúcia Karam. Rio de Janeiro, Luam, 1993, p. 58.
[43] Op. cit., p. 360.
[44] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. São Paulo: RT, 2004, p. 319.
[45] BARATTA, Alessandro. Sobre a criminologia crítica e sua função na política criminal. Boletim do Ministério da Justiça, n. 13, p. 147.
[46] JUNIOR, Antônio de Pádova Marchi. Abolicionismo Criminal, Dominus CD-Rom, BH: Dominus Legis.
[47] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca de las penas perdidas. Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 59, tradução livre.
[48] LEAL, César Barros. Prisão: Crepúsculo de uma era. 2ª. Ed., BH: Del Rey, p. 127.
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