Função do Direito Penal é limitar o poder punitivo

Por Marina Ito

O argentino Eugenio Raúl Zaffaroni é considerado uma das maiores autoridades mundiais em Direito Penal na atualidade. Referência obrigatória na América Latina, é um dos responsáveis por fazer uma releitura crítica do Direito Penal. Juiz da  Corte Suprema da Argentina, magistrado de careira, exerceu a advocacia, passou rapidamente pela política em seu país e produziu uma vasta e conceituada obra sobre sua especialidade. 

De passagem pelo Rio de Janeiro para participar de seminário promovido pelo Instituto Carioca de Criminologia, Zaffaroni concedeu entrevista à Consultor Jurídico na qual resumiu o papel do Direito Penal. "A função do Direito Penal, hoje e sempre, é conter o poder punitivo." Para ele, cabe também ao Judiciário limitar o poder punitivo. "No curso da história, muitas vezes, o Judiciário traiu sua função." Quando isso acontece, explica, os juízes deixam de ser juízes e se tornam policiais "fantasiados" de juízes.

Crítico da mídia, que entende não só como sendo a imprensa e a TV, mas também a indústria do entretenimento, Zaffaroni acredita que é preciso ver a realidade sem se deixar levar por discursos de vingança. "A única coisa que chama a atenção são as pessoas mortas por roubo. Mortos por roubo, pelo menos no meu país, temos pouco. Temos um universo de homicídios em que a grande maioria é entre pessoas que se conhecem", diz.

Autor dos livros Em busca das penas perdidas e Teoria do delito, o criminalista já escreveu mais de 20 obras. Algumas, junto com grandes nomes do Direito Penal, como o brasileiro Nilo Batista, com quem escreveu Direito Penal Brasileiro. 

Frequentador habitual de eventos no Brasil, não é raro ver o juiz da mais alta Corte de Justiça da Argentina assistindo palestras discretamente no fundo do salão. Ás vezes, até mesmo em traje esporte, sem assessores por perto e sem as formalidades tão caras ao meio juridico e acadêmico. “Não me imagino diferente”, diz a respeito de seu jeito informal.

Não por acaso Zaffaroni diz que levaria um dia para descrever seu currículo. Seu perfil biográfico exposto na página da  internet da Corte Suprema de Justicia da Argentina gasta 160 páginas para listar cursos, títulos acadêmicos, cargos judiciais e executivos, livros, artigos e seminários dos quais já participou.

Zaffaroni nasceu em Buenos Aires, onde se formou em 1962. Foi juiz de alçada na capital argentina. Nos anos 90, dirigiu o Instituto Latino-Americano de Prevenção do Crime, das Nações Unidas, onde ficou por dois anos. Foi deputado constituinte em Buenos Aires e interventor no Instituto Nacional de Luta contra Discriminação. Exerceu a advocacia também por mais de dois anos até ser nomeado, em 2003, ministro da Corte Suprema da Argentina.

Questionado sobre sua passagem pela política, Zaffaroni a classificou como interessante. “Fiz parte de um partido que começou minoritário e, em um certo momento, se tornou a segunda força política do país. Depois sumiu. Bobagem dos líderes. Resultado da política espetáculo. A partir daí, deixei a política.” 

Leia a entrevista

ConJur — Para que serve o Direito Penal?Eugenio Raúl Zaffaroni — A função do Direito Penal, hoje e sempre, é conter o poder punitivo. O poder punitivo não é seletivo do poder jurídico, e sim um fato político, exercido pelas agências do poder punitivo, especialmente a polícia. Não estou falando da Polícia Federal ou da que está na rua e sim de todas as agências policiais, campanhas de inteligência, arquivos secretos, polícia financeira, enfim, agências executivas. Essas agências têm uma contenção jurídica que é o Direito Penal.

ConJur — Cabe ao Judiciário limitar o poder punitivo?Zaffaroni — O Judiciário é indispensável para isso. A contenção é feita pelos juízes. Sem limites, saímos do Estado de Direito e caímos em um Estado Policial. Fora de controle, as forças do poder punitivo praticam um massacre, um genocídio. O Direito Penal é indispensável à persistência do Estado de Direito, que não é feito uma vez e está pronto para sempre. Há uma luta permanente com o poder. O Estado de Polícia se confronta com o Estado de Direito no interior do próprio Estado de Direito. Estar perto do modelo ideal de Estado de Direito depende da força de contenção do Estado Policial.

ConJur — Os juízes têm exercido a contento a função de limitar o poder punitivo? Zaffaroni — Esse é o dever do Judiciário. No curso da história, muitas vezes, o Judiciário traiu sua função. Na medida em que os juízes traem sua função, tornam-se menos juízes, levando a um  estado policial em que não há juízes, mas policiais fantasiados de juízes. Foi o que aconteceu na Alemanha nazista.

ConJur — Há uma tendência de o Judiciário aplicar o chamado Direito Penal do inimigo? Zaffaroni — Estamos vivendo um momento muito especial. Hoje, não é fácil pegar um grupo qualquer para estigmatizá-lo, mas há um grupo que sempre pode virar o bode expiatório. É o grupo dos delinqüentes comuns.  É um candidato a inimigo residual que surge quando não há outro inimigo melhor. Houve uma época em que bruxas podiam ser acusadas de tudo, das perdas das colheitas à impotência dos maridos. O que se pode imputar aos delinqüentes comuns é limitado, por isso é um candidato a bode expiatório residual. Nos últimos decênios, com a política republicana dos Estados Unidos, os delinqüentes comuns se tornaram o mais recente bode expiatório.

ConJur — Qual o resultado dessa escolha do inimigo?Zaffaroni — Cria-se uma paranoia social, e estimula-se uma vingança que não tem proporção com o que acontece na realidade da sociedade. Através da história, tivemos muitos inimigos: hereges, pessoas com sífilis, prostitutas, alcoólatras, dependentes químicos, indígenas, negros, judeus, religiosos, ateus. Agora, são os delinqüentes comuns, porque não temos outro grupo que seja um bom candidato. Esse fenômeno decorre do fato de os políticos estarem presos à mídia. Seja por oportunismo ou por medo, eles adotam o discurso único da mídia que é o da vingança, sem perceber que isso enfraquece o próprio poder.

ConJur — De que maneira?Zaffaroni — Ao adotar esse discurso, fomentam a autonomia das forças policiais, do poder que elas têm. Isso acontece porque a política ficou midiática. Não temos política de base, dirigentes falando com o povo; tudo é através da televisão. Eles estão presos aos meios de comunicação. Quando um juiz põe limites ao poder punitivo, a mídia critica e o político, montado sobre a propaganda da mídia, ameaça os juízes. A grande maioria de juízes está ciente disso e confronta a situação. Mas uma minoria tem medo. Com medo da mídia, da construção social da realidade, juízes acabam se tornando policiais.

ConJur — Nesse mundo paranoico, citado pelo senhor, qual o pior inimigo da sociedade?Zaffaroni — Aquele que nega a existência da emergência. O pior herege era aquele que negava o poder das feiticeiras. E a mídia tem razão de quem são os piores inimigos dela, porque negando isso estão negando o poder da mídia. O problema é confrontar a mídia. Mas é o único jeito. Se ninguém obstaculiza o avanço desse mundo paranoico, inevitavelmente, vai acabar em genocídio.

ConJur — O juiz tem que lidar com as leis e as provas do processo. Mas em processos de grande repercussão, os juízes também têm de lidar com a imprensa. Como se dá essa relação?Zaffaroni — O juiz ideal não existe. Como todo grupo, algumas pessoas são medrosas, outras são acomodadas e há as que assumem sua função. Cada um tem a sua consciência e sabe o que está fazendo. Na vida, nada é gratuito. Quem hoje está acomodado, amanhã pode ser vítima também do discurso de vingança. Os inimigos mudam muito rápido. O político ou o juiz que aceita ou aprova os excessos e as agências policiais fora de controle, está cavando o próprio túmulo. Porque amanhã, o inimigo muda e o político ou juiz corre o risco de virar ele próprio o bode expiatório.

ConJur — No Brasil, quando ocorre um crime mais chocante, os políticos tratam de apresentar leis penais mais severas.Zaffaroni — Isso está acontecendo em todo o mundo. Essa prática destruiu os Códigos Penais. Nesta política de espetáculo, o político precisa se projetar na televisão. A ideia é: “se sair na televisão, não tem problema, pode matar mais”. Vai conseguir cinco minutos na televisão, porque quanto mais absurdo é um projeto ou uma lei penal, mais espaço na mídia ele tem. No dia seguinte, o espetáculo acabou. Mas a lei fica. O Código Penal é um instrumento para fazer sentenças. O político pode achar que o Código Penal é um instrumento para enviar mensagens e propaganda política, mas quando isso acontece fazemos sentenças com um monte de telegramas velhos, usados e motivados por fatos que estão totalmente esquecidos, originários deste mundo midiático. Ao mesmo tempo, a construção da realidade paranóica não é ingênua, inocente ou inofensiva. É uma construção que sempre oculta outra realidade.

ConJur — Como assim?
 Zaffaroni — A mídia não fala da destruição do meio ambiente, das doenças tradicionais, das carências em outros sentidos. A única coisa que chama a atenção são as pessoas mortas por roubo. Mortos por roubo, pelo menos no meu país, temos poucos. A grande maioria dos homicídios é de pessoas que se conhecem. A primeira causa de morte violenta, na Argentina, é o trânsito. A segunda é o suicídio; a terceira, homicídio entre pessoas que se conhecem; em quarto, muito longe, vem homicídio por roubo. Mas nas manchetes dos jornais o que sai é homicídio por roubo. Ou seja, a primeira ameaça é atravessar a rua. A segunda é o medo, a depressão, psicose, melancolia; o terceiro é a família, os amigos, e no final, os ladrões. Essa é a realidade das mortes violentas na Argentina. E nem estamos falando de mortos por doenças que poderiam ser curadas se as pessoas fossem atendidas adequadamente.

ConJur — Mas as pessoas não matam por causa da mídia.Zaffaroni — Ninguém vai sair na rua para matar por causa de uma série de TV. Mas a propaganda contínua de violência na mídia, através das notícias ou do entretenimento, projeta a impressão de que a violência é uma escolha possível. Posso me tornar advogado, médico, trabalhador braçal, ou também posso roubar. É a banalidade da violência. Essa propaganda está caindo em uma sociedade que é plural, onde há pessoas frágeis ou que têm patologias. O efeito reprodutor disso é inevitável. E a propaganda contínua de que há impunidade é uma mensagem de incitação. Algo como: faça qualquer coisa que não vai acontecer nada.

ConJur — Uma parcela da sociedade defende que a polícia deve prender logo e que não precisa ter um processo judicial lento. Zaffaroni — Sem dúvida. O discurso retroalimenta-se. Essa retroalimentação do discurso sai para a rua em uma mensagem de incitação. Pessoas estão recebendo uma mensagem de instigação ao crime permanentemente, o que produz um efeito. Não há um fator preventivo. Esse discurso também tem outra função. Temos uma categoria de pessoas que são os excluídos. Excluído é aquele que é de plástico, descartável. O explorador precisa do explorado. O incluído não precisa do excluído. O excluído está fora do sistema produtivo. A técnica é introduzir cada vez mais contradições dentro da própria faixa de exclusão social.

ConJur — A criminalização é seletiva? Eugenio Raúl Zaffaroni — Sem dúvida. Em uma cadeia, encontra-se a faixa dos excluídos que são criminalizados. Mas, na outra ponta, percebemos que as vítimas pertencem basicamente à mesma faixa social, porque são aqueles que estão em uma situação mais vulnerável, não têm condições de pagar uma segurança privada, por exemplo. Eles ficam nas mãos do serviço de segurança pública que sofreu grande deterioração e cada dia se deteriora mais. E o policial, em geral, é escolhido na parte carente da sociedade. Enquanto os pobres se matem entre si, “tudo bem”. Eles não têm condições de falar entre eles, de ter consciência da situação, de coligar-se para nada, de ter nenhum protagonismo político. Assim estão perfeitamente controlados. A tecnologia moderna de controle dos excluídos já não consiste em pegar os cossacos do czar para controlar a cidade. Não. A técnica é mais perversa: colocar as contradições no interior da mesma faixa social e fazerem com que se matem uns aos outros.

ConJur — Mas, hoje, também percebemos que há um discurso de que é necessário não prender apenas os pobres. Prender ricos passa a ser uma amostra de que quem tem dinheiro também vai para a cadeia. Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim. O rico, às vezes, vai para a cadeia também. Isso acontece quando ele se confronta com outro rico, e perde a briga. Tiram a cobertura dele. É uma briga entre piratas. Nesse caso, o sistema usa o rico que perdeu. E, excepcionalmente, o derrotado acaba na cadeia. Mas ter um VIP na prisão é usado pela mídia para comprovar que o sistema penal é igualitário. É a contracara doself-made man. Ou seja, tem aquele que vende jornal na porta do banco, e que foi trabalhando, tornou-se funcionário do banco, depois gerente e agora tem a maioria do pacote acionário da instituição. Como essa sociedade tem mobilidade vertical, este chegou a ser presidente ou dono do banco. E veja como esta sociedade é igualitária. Ele caiu e, hoje, está na cadeia. Mas o rico que está preso é sempre um VIP que perdeu para outro mais forte do que ele.

ConJur — O senhor disse que a tendência das cadeias é de desaparecerem. Como será isso?Eugenio Raúl Zaffaroni — Não é uma tendência atual, mas vai acontecer nos próximos anos. Vamos ter uma luta econômica entre a indústria da cadeia e de segurança com a indústria eletrônica. No momento, a indústria da cadeia é forte, pelo menos nos países centrais, como Estados Unidos. Mas, no final, a indústria eletrônica vai ganhar.

ConJur — Então é a cadeia física que vai desaparecer?Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim. Vamos ter uma cadeia eletrônica e a tradicional vai sumir. É uma luta econômica. Com uma nova geração de chips, tecnologicamente, não vai ter necessidade de ter muros nas prisões. Com microchips embaixo da pele, vamos ter um controle de movimento do sujeito. Se o sujeito sair do itinerário prefixado, o chip faz disparar um mecanismo que causa uma dor paralisante por exemplo. Vamos ter a casa inteligente, mas isso também é uma cadeia. A gente acorda de manhã, põe o pé no chão e a casa já sabe se a gente vai para o banheiro, quer o café com leite, já prepara a comida. Tudo muito bonito, mas é uma cadeia também.

ConJur — Na medida em que isso acontece, não há risco de pessoas, que não cometeram crime e que não foram condenadas, passarem a ser monitoradas também?Zaffaroni — Felizmente isso vai acontecer quando eu já não estiver neste mundo. Se isto acontecer quando eu estiver neste mundo, vou virar um terrorista e destruir toda essa aparelhagem eletrônica. Acho que não vou ter tempo, estarei muito velho para isso. Mas se não é esse o grande perigo, ainda há um. Se continuarmos nessa direção, em certo momento, as próprias pessoas, com medo de serem seqüestradas ou roubadas, vão optar por serem monitoradas. No final, o Estado ou as agências executivas vão ter um controle terrível. E essas pessoas vão necessitar de nós, os terroristas, para destruir esse controle. Se pensarmos sobre os controles que temos, hoje, sobre cada um de nós e os que tinham os nossos avós, vamos perceber que estamos muito mais controlados, presos. Se os criminosos não existissem, o poder teria de inventá-los para poder controlá-los. .

ConJur — Ainda existe a ideia da cadeia como forma de ressocializar o preso ou essa discussão já foi superada?Zaffaroni —A ideia de de ressocialização é própria do estado previdente, do welfare state. O liberalismo econômico destruiu o welfare state e passou a existir a ideia de cadeia reprodutiva, que são gaiolas. A cadeia se tornou uma forma de vingança.

ConJur — O Judiciário no Brasil está fazendo mutirões carcerários para garantir benefícios aos presos. Como o senhor vê essa iniciativa?Eugenio Raúl Zaffaroni — A única solução é ter na cadeia o número de pessoas para as quais podemos oferecer condições mínimas de dignidade. De outro jeito, vamos ter sempre cadeias superlotadas. A única solução é ter um sistema de cotas. Se temos 2 mil vagas, só podemos ter 2 mil presos. Não podemos ter mais.

ConJur — Mas caberia ao juiz decidir quem vai para a cadeia ou não em uma situação dessa.Eugenio Raúl Zaffaroni — Pode ser do legislador ou do juiz. Pode tirar aquele que só tem dois meses de pena para cumprir. O número de presos é uma decisão política de cada estado. Em todo mundo, há previsão para que a pena seja cumprida dentro da prisão no caso de matar ou estuprar alguém. Já no caso de crime muito leve, não há previsão para que o contraventor seja encaminhado à prisão. Mas, no meio, tem uma faixa inesgotável de criminalidade média, em que a pessoa pode ou não ir para a cadeia. Essa é uma decisão política, não é uma circunstância. Isso explica situações totalmente absurdas. Os Estados Unidos têm o mais alto índice de pessoas presas do mundo. O Canadá, que está do lado, tem um dos mais baixos. Mas não é porque no Canadá os homicidas estejam na rua. Essa escolha é política.

ConJur — E como funcionam as interceptações telefônicas na Argentina. Há abuso nesse tipo de medida?Eugenio Raúl Zaffaroni — São dispostas pelo juiz. Não tenho dados sobre quantas há no país. Existindo motivos suficientes, o juiz autoriza a interceptação telefônica, que é registrada através de uma central. Sempre com autorização.

ConJur — E tem prazo máximo para que a interceptação seja feita?
Eugenio Raúl Zaffaroni — Não. Não é indefinidamente, deve ser feita durante a investigação. Como temos juiz instrutor, toda investigação é controlada por ele. Cada passo da investigação requer uma autorização do juiz. Depois, podemos analisar se a decisão foi razoável. No caso de não ser, a prova é considerada nula. Não temos grandes problemas nesse sentido.

ConJur — No Brasil, talvez pelo modo como a Constituição foi elaborada, quase tudo fica a cargo do Supremo dar a palavra final. Isso também acontece na Argentina?Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim, inevitavelmente. Isso não significa que tudo seja resolvido pelo Supremo. Nós rejeitamos muitas coisas. Mas todo mundo procura chegar à Corte. Temos, por ano, 15 mil processos para sete ministros. Desses, rejeitamos quase 14 mil.

ConJur — Habeas corpus também vai para o Supremo?Eugenio Raúl Zaffaroni — Habeas corpus não. Amparo, que é um recurso, sim. Se alguém está preso cautelarmente e quer a liberdade, pode recorrer à Corte através de recurso ordinário. Porque achamos que a privação da liberdade equivale a sentença definitiva.

ConJur — E demora até esse recurso chegar à Corte Suprema?Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim. Temos o mesmo poder que a Corte dos Estados Unidos de escolher. Então, na maioria dos casos, rejeitamos.

ConJur — O senhor disse que a privação da liberdade equivale a uma sentença. No caso de alguém que já foi condenado em primeira instância, vai preso ou pode responder todo o processo em liberdade?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Pode continuar o processo em liberdade. Se estava em liberdade, a sentença não está firme. Mas é excepcional. É a prisão cautelar que pode chegar até a Corte. Prisões não fundamentadas ocorrem em poucos casos. A maioria sabe que chegando à Corte, não é viável. Tem que ser uma situação muito excepcional, um processo muito arbitrário. Não é o normal.

ConJur — O ministro Antonin Scalia, da Suprema Corte dos Estados Unidos, disse que o papel do Judiciário é aplicar leis feitas pela vontade do povo através de seus representantes no Congresso. Assim, não cabe ao juiz decidir além do que está expresso na lei. O senhor concorda com essa visão?Eugenio Raúl Zaffaroni — Na medida em que o legislador não tenha usurpado a função do constituinte, sim. Se o legislador criou uma lei que não está em consonância com o sentido constituinte, é função do juiz aplicar a Constituição e não a lei do legislador.

ConJur — Mas e o que não é previsto em lei?Eugenio Raúl Zaffaroni — O que não está previsto na lei, do ponto de vista penal, não é nada. E do ponto de vista civil, tem que ser resolvido de igual forma. De outro jeito, ficaria aberta uma guerra civil.

ConJur — Em sua opinião, o Judiciário serve para fazer justiça?Eugenio Raúl Zaffaroni — Não acredito muito na Justiça como valor absoluto. A função do Judiciário é resolver conflitos. Nesse sentido, o Judiciário é um serviço. E um serviço público. Se funciona bem ou mal, isso acontece como em qualquer serviço público.

ConJur —Recentemente, a Argentina reviu a lei de anistia. Como foi esse processo?Eugenio Raúl Zaffaroni — Não, não houve uma revisão. A lei foi anulada. O Congresso declarou a nulidade de uma lei. Eu acho que o Congresso não pode declarar nula uma lei por razões que não sejam formais. Por razões de fundo é muito complicado. Mas de qualquer maneira nós declaramos que a lei era totalmente inconstitucional, seguindo a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Argentina condenou só os comandantes. Depois declararam a anistia, mas o governo Menem indultou os condenados. Nós declaramos a nulidade da anistia e dos indultos. Declaramos a nulidade de tudo.

ConJur — Qual foi o argumento?Eugenio Raúl Zaffaroni — Estava contra o que nós tínhamos ratificado no tratado interamericano de Direito Humanos. O Tratado Interamericano proíbe essas leis.

Marina Ito é correspondente da Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 5 de julho de 2009

Fonte:http://www.conjur.com.br/2009-jul-05/entrevista-eugenio-raul-zaffaroni-ministro-argentino

Modelo de defesa final - estupro de vulnerável (art. 217-A, CP) - Advogado Warley Belo - Absolvição

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA xª. VARA CRIMINAL DESTA CAPITAL;

	Nomes fictícios, apesar da peça ser verdadeira. O réu foi absolvido das acusações. Permitida a reprodução, desde que informada a fonte.

 

Processo de autos no. xxxxxxxxxxxx

Defesa Final

“”La verità è nel tutto, non nella parte; e il tutto è troppo per noi.”

(CARNELUTTI, Francesco. Verità, Dubbio, Certezza,  

In: Rivista di Diritto Processuale, volume XX (II série), 1965, p. ­­­5.)

     

      AC, qualificado nos autos em epígrafe, pelo advogado signatário, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, oferecer sua defesa final, nos seguintes fundamentos de direito e de fato:

Preliminarmente,

Inexistência da suspensão do prazo prescricional

     Às fls. 68, o douto­­ juízo mandou citar por edital o perseguido sem que houvesse os pré-requisitos necessários para tanto, nos termos do artigo 366, CPP. Redundou desta citação a suspensão do processo e do lapso prescricional (fls. 72). Houve, ainda, a designação de provas antecipadas (fls. 74).

      Quanto à citação, foi renovada. Quanto às provas, foram, também, renovadas. Tudo com base na alegação da defesa de fls. 146 e ss que alegava a nulidade daquela citação, tendo em vista que o endereço do réu estava correto e o oficial de justiça havia declarado erroneamente que o mesmo não existia. Assim também como não se esgotaram as diligências para se confirmar o endereço, tendo em vista que a polícia e a sra. Maria (mãe dos menores) sabiam onde o réu residia. De qualquer forma, houve a citação por edital, nula, evidentemente, por esses móveis. Renovados os outros atos, não há nenhum prejuízo, entretanto observe-se que a prescrição não deve ser considerada suspensa neste interregno por lógica consequência da nulidade da citação editalícia atípica (art. 361 c/c 564, III, “e”, c/c IV, CPP). Ex vi:

Art. 361 - Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.

(...)

Art. 564 - A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

(...)

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

(...)

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

(...)

IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. (Gf)

A doutrina assim se posiciona:

“A citação ficta é aquela realizada através de edital e somente poderá ser utilizada quando esgotadas todas as possibilidades de encontrar-se o réu para realizar-se a citação real.” (LOPES, Aury. Direito Processual Penal. 10ª. Ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 747).  

      Como se pode observar dos autos, o mesmo foi encontrado por diversas vezes pelos juízos cíveis (fls. 120 / 124); era conhecido da mãe da vítima que sabia onde o mesmo residia (inquérito policial); foi encontrado pela polícia no mesmo logradouro; tinha conta de água em seu nome (fls. 104 / 105) e é o endereço constante do TRE (fls. 106), desta forma, data venia, não é crível que o oficial de justiça não tenha encontrado o referido endereço. Por outra, o douto juízo omitiu-se de investigar se o endereço estava ou não correto. O STJ já decidiu assim:

 HABEAS CORPUS Nº 209.466 - MG (2011/0133715-2)RELATOR:MINISTRO JORGE MUSSI IMPETRANTE:BRENO GARCIA DE OLIVEIRA ADVOGADO: BRENO GARCIA DE OLIVEIRA IMPETRADO:    TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS PACIENTE:   IVAN DINIZ BASTOS EMENTA HABEAS CORPUS . CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CITAÇAO EDITALÍCIA. CHAMAMENTO INVÁLIDO. NAO ESGOTADOS OS MEIOS PARA LOCALIZAÇAO DO RÉU. SUSPENSAO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A citação por edital somente deve ser efetuada quando esgotados todos os meios disponíveis para se encontrar pessoalmente o réu. 2. Na hipótese, comprovou-se que havia nos autos outros dois endereços nos quais o paciente poderia ser encontrado, embora tenha o magistrado singular optado por proceder à citação editalícia. 3. Evidenciado que o chamamento ficto foi ordenado em decorrência de deficiência no cumprimento dos atos processuais, restando efetivo prejuízo ao acusado diante da decretação da suspensão do prazo prescricional nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal , deve ser declarada a nulidade do feito (art. 564, III, e , do CPP). 3. Ordem concedida, para anular o processo a partir da decisão que determinou a citação do paciente por edital, inclusive.(Gf)

      A denúncia foi recebida no dia 30-09-1998 (fls. 63 e seu verso), constata-se que se passaram quase 15 anos da data do fato (10-02-1997), ininterruptos e não suspensos devendo assim ser analisado, caso se ultrapasse a nulidade.

No mérito;

      A acusação não merece prosperar.

  A defesa reconhece que, jurisprudencialmente, há posição de destaque da palavra da vítima no cenário probatório nos crimes sexuais. E assim porque a experiência forense demonstra que em tais crimes a clandestinidade é circunstância quase sempre presente. Esta posição, aliás, é afirmada também na jurisprudência de outros países, como é o caso da Espanha. A doutrina também tem esse posicionamento. Nos dizeres de Mirentxu Corcoy Bidasolo e Santiago Mir Puig:

En el ámbito probatorio, basta para la sentencia condenatoria con que exista la testifical de la víctima como única prueba de cargo (es lo normal en La mayoría de supuestos! siempre que se cumplan ciertas garantías (SSTC 229/91; 173/90), incluso cuando el único testigo es menor de edad (SSAP Girona 21-06-01; Las Palmas 14-03-97). Garantías o requisito, de la declaración de la víctima: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés.. B) Verosimilitud: constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que constaten la existencia del hecho; C) Persistencia en la incriminación: prolongada en el tiempo, plural sin ambigüedades ni contradicciones sobre extremos o elementos esenciales (...) (COMENTÁRIOS AL CÓDIGO PENAL, REFORMA LO 5/2010, Ed. Tirant lo Bllanch, 2011, pág. 428.)(GF)

      Entretanto, como acima referido na obra de Bidasolo e Mir Puig, há de se confrontar a palavra da vítima com outros elementos, dentre eles a ausência do que os autores se referem como “incredibilidade subjetiva”, derivada das relações acusador/acusado, a constatação de corroborações periféricas de caráter objetivo e a ausência de ambiguidades.

      Vejamos os autos.

      O primeiro ponto: A incredibilidade subjetiva.

      No caso dos autos, todos os três aspectos apontados pelos autores espanhóis chamam a atenção. Embora nem sempre firme em suas declarações, a vítima, então com 6 anos na data de seu depoimento na polícia (fls. 17) e em juízo (fls. 84), mostrou-se sempre como vítima, mas com incomum capacidade de lembrar-se de fatos quando tinha somente 5 anos de idade, expondo os fatos excepcionalmente bem articulada em suas afirmações e colocações, o que, dado o excesso, acaba por gerar, por si só, dúvida da voluntariedade e credibilidade de suas declarações.

      A excepcionalidade de tais depoimentos, marcados por uma precoce racionalidade finamente articulada e ricamente descrita em detalhes periféricos gera efetiva dúvida da voluntariedade e fidedignidade de seu conteúdo. As crianças não estão acostumadas a fornecer narrativas elaboradas sobre suas experiências. Exemplos:

“enquanto a mãe dela tomava banho, enfiava o dedo na vagina e no ânus dela (...) bem como no ânus do seu irmão menor (...) colocava o pênis no ânus do irmão dela (...)” (fls. 17)

Isso é um discurso de uma criança de 6 anos?

      Está aí o atualíssimo estudo sobre a Síndrome da Alienação Parental (Lei 12.318 de 26 agosto de 2010) que atesta a possibilidade de um adulto fazer verdadeira lavagem cerebral, ou como o psiquiatra norte-americano Richard Gardner[1] (foi o pioneiro na descoberta e constatação da Síndrome) denomina realizar a implantação de falsas memórias, em que a criança passa a acreditar que um dos genitores é totalmente bom e o outro é totalmente mau. Nem por outra razão, o legislador mandou consignar o art. 1.634, inciso I, do Código Civil:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação; (...)

      Mas a riqueza de detalhes que a criança aponta até poderia passar despercebida, não ser essencial, se o conjunto dos depoimentos demonstrassem uma consonância. Todavia, há inúmeras contradições tanto no depoimento da menor, quanto da própria mãe.

      O segundo ponto: As graves contradições nos depoimentos.

      Maria afirma que o pai nunca visitava os filhos (fls. 14, 57), mas aponta que o mesmo abusou dos filhos várias vezes (fls. 14 e denúncia):

“... mas, da última vez por exemplo, há mais de um ano o indiciado não ia na casa da declarante, nem para ver os filhos;” (Declaração de Maria na polícia, fls. 14, verso) (Gf)

      Afirma que a infecção urinária da filha é um sintoma do fato do pai ter introduzido o dedo no ânus e vagina da filha (fls. 14). Mas a perícia realizada não aponta hematomas (fls. 30, 31) e a infecção urinária pode ter várias causas (fls. 51, 259, item B). De mais a mais, observa-se que a infecção urinária teria surgido um dia após a pseudo-violência, o que não comporta realidade na literatura médica (fls. 259, item D).

      Maria afirmou, depois voltou atrás no fato da vítima estar com ou sem roupas na data do evento e “retificou-se” às fls. 173. O próprio MINISTÉRIO PÚBLICO admite que MARIA mentiu no ponto (fls. 211):

“A acareação pretendida entre a mãe da vítima e o acusado não se justifica, posto que a sra. Maria, às fls. 173, retratou-se quanto à afirmação de que teria visto a vítima sem roupas. Assim, negando o réu haver despido a criança, não há qualquer divergência a aclarar, nos termos do art. 229 do CPP, pelo que o pedido merece indeferimento (...)” (Parecer do Ministério Público, fls. 211). (GF)

      Todavia, em seu depoimento na polícia, dias após o evento, disse:

 “... o indiciado vindo em sua direção, assustando dizendo: ‘aqui ó, eu tirei a roupa dela porque ela queria tomar banho’; que o indiciado estava com Gabriela, ora vítima, nua, e a menina parecia também assustada; que a declarante gritou com o indiciado que ela não tinha mandado ela tirar a roupa da menina (...) que a declarante viu então as peças de roupa de Gabriela espalhadas pelo chão, sendo que a blusa estava no corredor, a saia na porta do quarto e a calcinha dela na beirada da cama (...) foi então que Gabriela disse que o indiciado havia tirado a roupa de Rafael, também vítima, e enfiado o dedo no ânus dele; que Gabriela disse que o indiciado também tirou a roupa dela (...)” (Declarações de Maria na polícia, fls. 14, verso).

Às fls. 91, agora em juízo, a mesma sra. Maria:

“...sendo certo contudo que, ao sair do banheiro, estranhou ver Gabriela pelada e o acusado sem blusa; que Antônio chegou em sua casa com blusa; que, questionado, o acusado lhe disse que tinha tirado a roupa da menina porque ela queria tomar banho...”

Entretanto, às fls. 173, em juízo, aponta o seguinte:

“... retifica quando disse que viu a sua filha sem roupa, uma vez que ela estava vestida e o acusado com bermuda...”

      Como pode isso?

      Primeiro afirma com riquezas de detalhes onde a roupa da menina ficou espalhada pelo chão, com riqueza de detalhes, indicando onde cada peça estava!!! E, em sequência, retifica? Dizendo que a mesma estava era vestida?

      É claro que mente.

      Afirmou que nunca chamou Antônio de maconheiro ou que tivesse AIDS (fls. 173), mas as testemunhas de fls. 180, 182 e 201 afirmam CATEGORICAMENTE que ouviram de MARIA que ANTÔNIO era MACONHEIRO e doente de AIDS. Maria mentiu também ao dizer que Gabriela havia sido atendida no HC-UFMG (fls. 224).

      Mas, o mais grave de tudo é que, em juízo (fls. 82), Maria MUDA SEU DEPOIMENTO e acrescenta que teria havido SEXO ORAL com os dois filhos. Mas isso NUNCA foi relatado nem por ela e nem por Gabriela! Inclusive, Gabriela, afirma, também em juízo, que Rafael teria MORDIDO O PÊNIS DO PAI (fls. 84). Mas como poderiam se ESQUECER DESSE TÃO RELEVANTE FATO?! Será que não pediriam uma perícia no pênis de Antônio para comprovar essa violência?! Demorou-se mais de DOIS ANOS para se lembrarem do sexo oral?

      Gabriela, psedo-vítima, afirma (fls. 17) que foi violentada várias vezes e que o pai havia colocado o pinto em seu irmão (fls. 17, 58 e 172):

“que se lembra de seu pai ter introduzido o pênis no ânus de seu irmão” (fls. 172) em clara alusão ao sexo anal.

      Disse que o pai a machucou em suas genitálias e ânus (fls. 59, 84, 172):

“houve ferimento físico.”

Relembre-se que se tratava de uma criança de três anos!!!

Mas, os laudos técnicos não apontaram agressão de nenhuma espécie (fls. 30 ut 32) nas pseudo-vítimas. Aliás, o laudo de fls. 59 e ss aponta que Gabriela tem “necessidade de segurança” e está “confusa”, certamente pela mãe tê-la induzido a mentir contra o próprio pai (implantação de falsa memória)...

      Observa-se que alegam ter havido violência contra o filho homem, mas ele não ficou internado (fls. 43) e a perícia nada apontou (fls. 32).

       O terceiro ponto: As relações acusadora/acusado.

      Por outro turno, quando o casamento chega ao fim, as partes sentem, via de regra, um alívio. Contudo, às vezes, uma das partes se ressente e quer destruir o outro, principalmente perante os filhos.

      E os autos são claros no sentido que a mãe, sra. Maria, fez e faz de tudo para prejudicar o réu.

      Às fls. 14, a sra. Maria já demonstra todo o seu ódio pelo réu e não é pela falsa acusação, mas porque o mesmo queria a separação, aponta até que o ex-marido teria mandado alguém pegar a filha na escola, como se fosse um sequestro. Aponta que Antônio não ia nunca em sua casa, não visitava os filhos, mas CONTRADITORIAMENTE afirma que o mesmo abusou várias vezes dos filhos. Várias vezes onde? Quando? Se a mesma afirma que o réu nunca ia lá...

      Às fls. 57, o estudo social aponta que Maria se sentia incomodada pelas “namoradas” de Antônio e que o mesmo era maconheiro. Também na perícia psicológica aponta essa distorção (fls. 252).

      A testemunha ANTÔNIO (fls. 176) afirma que já viu Maria SACUDINDO Antônio quando ele estava deitado passando mal.

      A testemunha MARIA (fls. 178) afirma que Maria era agressiva, BATEU no acusado, ameaçava o acusado dizendo que “iria acabar com a vida dele” se separasse dela.

      A testemunha GERALDO FRANCISCO (fls. 179) afirma que já ouviu Maria AMEAÇAR o acusado e que o acusado era pacífico e não reagia às brigas.

      A testemunha MARIA DA PENHA (fls. 180) afirma que várias vezes viu AGRESSÃO física de Maria contra o acusado. “Até bater nele na firma ela batia”, disse. O acusado nunca reagiu. Viu Maria AMEAÇAR Antônio. Ouviu Maria dizer:

“eu ainda vou acabar com você, você me aguarde”.

      Afirmou que Maria chegou a ir à estação de rádio (fato confirmado pela própria Maria, fls. 173) e na rádio disse que o acusado era ESTUPRADOR, MACONHEIRO E DOENTE DE AIDS, isso foi antes da grave acusação.

      A testemunha GERALDO RODRIGUES (fls. 181) afirma que a ex-mulher Maria foi diversas vezes na firma TECPLAN, onde Antônio trabalhava, dizendo que

“ia acabar com a vida dele”.

      Certa vez, inclusive, Maria BATEU NA CARA DO ACUSADO, mas esse não reagiu.

      A testemunha LÍLIA (fls. 182) ouviu na rádio Maria dizendo que o acusado estava com AIDS e era VICIADO.

      A testemunha MARLENE (fls. 199) afirma que já viu Maria AGREDINDO fisicamente Antônio, puxando-o pela camisa que chegou a rasgar. O acusado não reagia. Que isso aconteceu na rua, onde todos viram. Já ouviu dizer que Maria prometia acabar com a vida de Antônio por causa dos ciúmes.

      No interrogatório (fls. 201), Antônio nega os fatos (também na perícia de fls. 283) e afirma que sempre foi vítima de agressões físicas e verbais por parte de Maria. Que Maria BATIA no rosto do mesmo. Dentro de casa e mesmo na rua. Que Maria, inclusive, já tinha rasgado a roupa do mesmo na rua e dizia que “iria acabar com a vida” dele. Que fazia isso por ciúmes, nos mesmos termos ditos na perícia psicologia (fls. 283). Que o acusou de ter AIDS e de ser MACONHEIRO.

      O réu, entretanto, nunca fumou maconha e nem tem AIDS (fls. 278).

       A pedofilia.

      Observe-se também, Meritíssima, que o pedófilo é um doente. Ele não consegue refrear sua libido. Desta forma, não existe isso de um sujeito introduzir o pênis em uma criança (próprio filho!) de 4 anos, o dedo na vagina e ânus de uma menina (própria filha!) de 5 anos e, depois, MAGICAMENTE, mudar o seu comportamento. É claro que o pedófilo continua com a sua prática doentia, o que não se configura no caso, tendo em vista que ANTÔNIO é inocente e nunca foi pedófilo. Não há cura para tal desvio de personalidade, sua mente, seus desejos são voltados para esta prática, colocando em risco toda a comunidade em que ele vive em todo o momento. Mas já se passaram 15 anos e o que aponta sua família é que é pai amoroso e pessoa trabalhadora (fls. 176, 177, 178, 182, 199, 270, 284). 

       Os laudos psicológicos e sociológicos apontam que “não se pode afirmar categoricamente que houve abuso sexual” (fls. 85). O parecer da pós-doutora em violência sexual infantil (Pós-Doutora Cassandra França, fls. 228) aponta que uma perícia não pode comprovar abuso sexual isoladamente. E aqui, no caso, a defesa demonstra o destempero, as ameaças e promessas de Maria contra o réu.

      Por outra, nestes autos não consta nenhuma prova que os filhos tenham ficado com algum problema psicológico ou psiquiátrico, problemas de agressividade etc.

      Pedido

      Por tais motivos, deve prevalecer o status libertatis do réu absolvendo-o, nos termos do artigo 386, inciso II, do CPP.

      Ad argumentandum

      Ad argumentandum tantum, o concurso de crimes não restou comprovado em nenhuma modalidade. A própria Maria afirmou que o réu não ia visitar os filhos (fls. 14). Gabriela afirma que “acha que ele não fez isso outros dias” (fls. 84).

      Termos em que,

      Pede deferimento.

      Belo Horizonte, 15 de junho de 2013.

      WARLEY RODRIGUES BELO

      OAB/MG 71.877

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[1] AGUILAR, José Manuel. Síndrome de alienação parental. Portugal. Caleidoscópio Ed, 2008.

Publicado artigo de minha autoria sobre o conceito de culpabilidade no Portal Investidura.

 http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-penal/299455-o-conceito-de-culpabilidade

O conceito de culpabilidade

A definição[1] dogmática de culpabilidade (do alemão, Schuld, do italiano, colpevolezza) é, historicamente dificultada por sua sensível e complexa composição[2] alcançando, não raras vezes, paragens extrajurídicas. Por isso, o conceito de culpabilidade encontra caminho em definição negativa, isto é, a legislação prevê quais são as causas de exclusão da culpabilidade. Até mesmo Hassemer[3] chegou a afirmar que o conceito de culpabilidade é um dos mais difíceis e obscuros do sistema penal.

Menoridade, doença mental, erro inevitável sobre a ilicitude do fato são exemplos de excludentes a limitarem ou mesmo extirparem a capacidade de responsabilidade. Sem essa capacidade de querer e compreender não é possível valorar um juízo de censura porque essa avaliação do comportamento do agente pelo aplicador da lei fica desarrazoada.

Deste modo, o conceito inicial, apesar de não se ter na doutrina uma concepção unívoca, é o de se designar, a culpabilidade, como a valoração negativa ou reprovação sobre o injusto[4]. Entretanto, tal conceito, como qualquer outro sobre a culpabilidade, é insuficiente[5] e não responde muito, pois valoração, por si mesmo, já induz um leque muito amplo de possibilidades, mormente em uma sociedade pluralista como a nossa[6]. A dificuldade do tema é tamanha que até para lançar as bases mínimas da definição não existe consenso algum no tema.

De qualquer modo, para construirmos o conceito de culpabilidade temos que partir de algum pressuposto. A doutrina lançou esse pressuposto sobre a valoração. Esta valoração é, antes de tudo, uma reprovação de alguma ação injusta (o objeto de valoração) porque seria exigível (juízo de censura) um comportamento diverso do autor. Essa reprovação pressupõe capacitação física e psicológica do agente, além da inexistência de determinadas circunstâncias, a permitir-lhe motivar-se de acordo com a norma penal. Daí tem que o injusto é o objeto sobre o qual recai a valoração, já a culpabilidade é, conceitualmente, esta própria valoração[7].

[1] Nos textos antigos, utilizava-se a expressão imputatio.

[2] Francisco de Assi Toledo (Princípios Básicos de Direito penal, São Paulo: Saraiva, 1990, pág. 216, § 16, item 224) introduziu assim: “A palavra "culpa", em sentido lato, de que deriva "culpabilidade", ambas empregadas, por vezes, como sinônimas, para designar um dos elementos estruturais do conceito de crime, é de uso muito corrente. Até mesmo as crianças a empregam, em seu vocabulário incipiente, para apontar o responsável por uma falta, por uma travessura. Utilizamo-la a todo instante, na linguagem comum, para imputação a alguém de um fato condenável. Seria incorreto dizer-se, por exemplo: Pedro tem culpa pelo progresso da empresa que dirige; o mesmo não aconteceria, porém se disséssemos: Pedro tem culpa pela falência da empresa que dirige. O termo culpa adquire, pois, na linguagem usual, um sentido de atribuição censurável, a alguém, de um fato ou acontecimento. Veremos que o seu significado jurídico não é muito diferente. Todavia, se olharmos de frente a culpabilidade jurídico-penal, será fácil perceber que não estamos diante de algo tão simples como parece.”

[3] “O conceito de culpabilidade é uma exceção entre os pressupostos da punibilidade. Ele pertence a um dos instrumentos mais difíceis e obscuros do sistema jurídico-penal.” (HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito penal. Porto Alegre: Safe, 2005, p. 292).

[4] Ver SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 173 e ss.

[5] Foi uma das principais críticas que fez Sebastián Soler (Culpabilidad real y culpabilidad presunta. In Anuário de Derecho penal y ciencias penales, t. XV, F. III, Sepbre.-Didbre, MCMLXII, Madrid: INEJ Duque de Medinaceli, pág. 481, item 4) sobre a concepção normativista: “Se a reprovação está fundada na existência de algo, a culpa está aí antes de que a reprovação seja feita e, no fim, reprovabilidade não nos diz em que se funda. O reprovado é um efeito de algo meramente aludido, mas não aclarado.” (Tradução livre).

[6] Como anota Roxin (ROXIN, Claus. Derecho penal, t. I, Madrid: Civitas, 1997, p. 798): “o conceito normativo de culpabilidade só afirma que uma conduta culpável há de ser reprovável. Porém ele mesmo é de natureza completamente formal e não responde à questão relativa aos pressupostos materiais que caracterizam a reprovabilidade.” No mesmo sentido Marcos Destefenni (O injusto penal, Porto Alegre: Safe, 2004, p. 52, item 4.9): “O Direito penal, como a própria sociedade, é dinâmico. Os valores mudam todo dia e o Direito penal não pode se distanciar desse dinamismo social.”

[7] Precisamente aqui cabe toda a crítica da Criminologia com base na teoria das subculturas criminais (Albert Cohen e Herbert Marcuse) que nega o próprio princípio de culpabilidade porque entende essas valorações relativas. “... a teoria das subculturas criminais nega que o delito possa ser considerado como expressão de uma atitude contrária aos valores e às normas sociais gerais, e afirma que existem valores e normas específicas dos diversos grupos sociais (subcultura). (...) Não existe, pois um sistema de valores, ou o sistema de valores.” (BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito penal. 2ª. Ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 199, p. 74, grifamos). Todavia, trabalhamos em uma ideologia de sistema da valores dominantes da maioria, quer dizer, na ideologia da culpabilidade. Caso contrário não teria sentido nos debruçarmos sobre o assunto e nem buscar legitimá-lo constitucionalmente.

Meus livros "Tratado dos Princípios Penais" (Volumes I e II) estão disponíveis na livraria AMAZON.COM (versão E-BOOK). 

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Meu artigo sobre exumação cadavérica como meio de prova foi publicado na Revista de Criminologia e Ciências Penitenciárias e LexMagister. 

Revista CCP

Revista LexMagister

Doutrina

A Exumação Cadavérica como Meio de Prova

Autor:
BELO, Warley

Exumar significa abrir a sepultura, local de consumpção aeróbia, caixão de metal ou madeira onde se encontra inumado o cadáver para a realização de perícia médico-legal.

Tanto no CPC (art. 130) como no CPP (art. 411, § 2º) deve ser aplicada a regra de que se trata de procedimento probatório que fica submetido à discricionariedade do juízo. Nesse caso, em particular, com muito mais razão, pois o requerimento de exumação de cadáver é medida de caráter essencialmente excepcional, porquanto ocasiona enorme desgaste emocional aos familiares. De forma que nem mesmo se a acusação e a defesa, em conjunto, requererem a exumação estará obrigado a deferi-la, o Juízo. O deferimento de diligências é ato que se inclui na discricionariedade regrada do juiz. Via de regra, essa discricionariedade deverá se ater a dois pré-requisitos básicos para deferir a exumação: a necessidade e a pertinência da medida.

A necessidade diz conta à convicção do Juízo de que não existem outros meios probatórios para se confirmar um fato ou, havendo outros meios, haja séria divergência que justifique a nova perícia. É que a exumação pode ser suprida, muitas vezes, pela análise de fotos, de laudo de necropsia, de termos de reconhecimento, da oitiva dos peritos e testemunhas, de exames de DNA de parentes diretos, etc. Se há outros mecanismos de prova, a exumação será desnecessária.

A pertinência diz conta à prova ser direcionada a um ponto importante, essencial do processo. Se a questão da exumação trouxer apenas certezas paralelas, secundárias ou inúteis ou, ainda, revelar-se procrastinatória, não deverá ser deferida.

Todavia, são muitos os casos em que se deve permitir a exumação. O mais comum é sobre a investigação de paternidade post mortem, essencialmente quando os parentes mais próximos (descendentes, ascendentes, irmãos e até tios e sobrinhos) se negam a fornecer material genético para o exame de DNA. Sendo o estado de filiação um direito indisponível e imprescritível (Súmula nº 149, STF), a exumação dos restos mortais do suposto pai biológico é perfeitamente cabível. A obtenção de amostras de DNA da medula dos ossos mais longos (fêmur, tíbia, ulna, etc.) é algo que se busca em um primeiro momento no cadáver, mas também é possível a realização do exame a partir de restos cadavéricos tais como: ossada, cartilagem, unha ou cabelo.

Na seara criminal, temos assistido os tribunais deferirem medidas exumatórias quando surgem novas versões do crime, como por exemplo, suspeita posterior de envenenamento, intoxicação, espancamento ou outra causa mortis não averiguada ou percebida no primeiro exame de necropsia. Já foi objeto de exumação intenso espasmo cadavérico em velório, a suspeita posterior de erro médico, suspeita de troca de cadáveres no enterro quando de acidente com muitas vítimas, a dúvida da identidade do de cujus, de corpos enterrados como indigentes - mas suspeitos de serem alguém desaparecido - a suspeita de falsa perícia médica, a ausência ou perda da perícia original, etc.

Por fim, não é o habeas corpus o remédio processual mais indicado para se pleitear a exumação. O caminho mais correto é se requerer uma medida cautelar inominada com todos os elementos e provas necessárias atendendo aos pré-requisitos retromencionados.