2ª Turma anula sentença condenatória prolatada por juízo incompetente

Por votação unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, nesta terça-feira (20), o Habeas Corpus (HC) 113845 para declarar nula sentença condenatória prolatada pelo juízo federal da 8ª Vara Criminal de São Paulo contra D.S.S., pelo suposto crime de receptação e posse ilegal de arma de fogo, e determinar a remessa do processo para a Justiça estadual comum de São Paulo, competente para julgar o caso.

Ao mesmo tempo, a Turma confirmou liminar concedida neste processo, em junho do ano passado, por seu relator original, ministro Cezar Peluso (aposentado), que determinou a expedição de mandado de soltura de D.S.S., por entender que havia razoabilidade jurídica na tese da defesa quanto à alegação de incompetência da Justiça Federal.

O caso

Conforme relatório do ministro Teori Zavascki, que sucedeu o ministro Peluso na Corte e assumiu a relatoria do processo, a denúncia inicial era de contrabando e posse ilegal de arma de fogo. Portanto, em função do crime de contrabando, atraiu a competência da Justiça Federal. Entretanto, em sua sentença condenatória, o juiz federal que julgou o caso reclassificou o crime para receptação e posse ilegal de arma de fogo, crimes que atraem a competência da Justiça estadual.

A decisão de primeiro grau foi contestada pela defesa, e o caso chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Este, no entanto, confirmou a sentença, ante o entendimento de que se tratava de um caso de perpetuação da jurisdição previsto no artigo 81 do Código de Processo Penal (CPP). De acordo com tal dispositivo, tratando-se de crimes reunidos por conexão ou continência (no caso contrabando e posse de arma de fogo), o juiz continuará competente, mesmo que desclassifique a infração para outra que não seja de sua competência.

Divergência

O ministro Teori Zavascki discordou desse entendimento, sendo acompanhado pelos demais ministros presentes à sessão da Turma. Segundo ele, com a reclassificação do crime imputado ao réu, "deixou de existir razão para se instaurar a competência absoluta da Justiça Federal. Isso porque a norma do artigo 81, caput, do CPP, ainda que busque privilegiar a celeridade, economia e efetividade processual, não possui aptidão para modificar a competência absoluta, constitucionalmente estabelecida, como é o caso da Justiça Federal ".

Assim, segundo o ministro Teori, cabe aplicar ao caso o disposto no artigo 383, caput e parágrafo 2º, do Código de Processo Penal (CPP). De acordo com tais dispositivos, o juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que conste da denúncia e, quando se tratar de infração de competência de outro juízo, deverá encaminhar os autos do processo.

Segundo o ministro Teori Zavascki, ao prorrogar a competência e julgar o caso, o juiz federal contrariou o princípios constitucionais do juiz natural. Por isso, ele votou no sentido de anular a sentença condenatória e remeter o caso à Justiça estadual de São Paulo.

Bastante lisonjeado! Desembargador do Tribunal de Justiça do Paraná citou doutrina de minha autoria para fundamentar concessão de habeas corpus.


HABEAS CORPUS Nº 642.650-2, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA, 9ª VARA CRIMINAL
IMPETRANTE:BEL. ALESSANDRO MAURICI E OUTRO
PACIENTE:KLAITON RONALDO TESSARO ZESCHAU
IMPETRADO:JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA
RELATOR DESIGNADO:DESEMBARGADOR LAURO AUGUSTO FABRÍCIO DE MELO



HABEAS CORPUS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO DA DEFESA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO - ORDEM CONCEDIDA.
1.Observado o excesso de prazo na formação da culpa do acusado, e não tendo este qualquer parcela de responsabilidade nesta procrastinação, configurado está o constrangimento ilegal.
2.Se o evidente excesso de prazo não encontra justificativa convincente, o paciente deve ser colocado em liberdade. Feitos de réu preso devem, sempre, merecer tratamento prioritário.
3.A instrução criminal obedece a rito e cronograma determinados na lei especial e, o excesso de prazo, injustificável e por culpa do aparelho judiciário, constitui constrangimento ilegal.
4.O Estado há de estar aparelhado, visando a observância de dilação legal, mormente quando em questão o bem maior que é a liberdade do cidadão, em nada justificando, sob o ângulo da provisoriedade, a projeção do tempo com extravasamento dos limites legais da prisão.




VISTOS, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus nº 642.650-2, do foro central da comarca da região metropolitana de Curitiba, 9ª Vara Criminal, em que é impetrante bel. ALESSANDRO MAURICI E OUTRO, paciente KLAITON RONALDO TESSARO ZESCHAU e impetrado JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA CRIMINAL DE CURITIBA.


1.Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pelo bel. Alessandro Maurici e outro, em favor de Klaiton Ronaldo Tessaro Zeschau, preso em flagrante delito e denunciado como incurso nas sanções dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e artigo 16 da Lei nº 10.826/03, sustentando, em resenha, que o paciente vem sofrendo manifesto constrangimento ilegal, por parte do Juízo da 9ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em razão do excesso de prazo na formação da culpa.

A liminar almejada foi indeferida (fls. 229/231), tendo a autoridade apontada como coatora prestado informações (fls. 240/242).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, com vista dos autos, pronunciou-se pela denegação da ordem.


É O R E L A T Ó R I O.


2.É flagrante o constrangimento ilegal, em razão do excesso de prazo na formação da culpa.

Com efeito, do exame das informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, depreende-se que a ora paciente foi preso em flagrante delito em data de 19 de fevereiro de 2009 (fls. 240 - TJ), sendo que até a presente data encontra-se preso há 337 (trezentos e trinta e sete) dias, sem que sequer a instrução tenha iniciado, estando o feito na fase de apresentação das defesas prévias (fls. 241 - TJ).

Induvidoso que o prazo para término da instrução processual não é absoluto, podendo ser dilatado conforme as particularidades do caso concreto e que o apego irrestrito à necessidade de um dogma normativo não corresponde necessariamente à instrumentalização da razoabilidade dos prazos. Há hipóteses em que o prazo razoável é maior e, em outras, é menor.

Segundo doutrina de BEERNAERT, a razoabilidade de tempo na duração de um processo é apreciada mediante a conjugação de três critérios: a complexidade da causa, o comportamento do acusado e o comportamento das autoridades judiciais (Annuelle dês Droits de L'Homme, in Revue Internacionale de Droit Criminale, Toulouse, Éres, 1995, p. 769).

As autoridades judiciárias são responsáveis pelo devido andamento do feito, não podendo permitir dilação indevida no trâmite da ação penal.

Ao magistrado incumbe zelar pela celeridade processual, impulsionando-o, pois que a obediência da regularidade temporal representa uma garantia do cidadão, que tem o direito de ser julgado em prazo razoável, notadamente, quando trata-se de réu enclausurado.

Warley Belo, em artigo intitulado O PRAZO RAZOAVELMENTE EXCEDIDO, adverte:

O processo criminal não pode eternizar-se como a espada de Dámocles, pairando indefinidamente sobre a cabeça do preso provisório. Há um limite que não se pode depender da indiossincrasia de cada juiz, ou Tribunal, sobre os limites do termo prazo razoavelmente excedido.
Graves são os malefícios da prisão cautelar ou provisória, mormente para o primário e de vida pregressa íntegra. Um só dia basta para marcar, indelevelmente, a vida de um cidadão. Evandro Lins e Silva aponta que 'a prisão, ao contrário do que se sonhou e desejou, não regenera: avilta, despersonaliza, degrada, vicia, perverte, corrompe, brutaliza'.
Há réus que já se encontram na iminência de cumprir a integralidade da sanção, mas presos cautelarmente. Outros tantos poderiam já ter alcançado benefícios da Lei de Execução Penal, como o regime aberto ou o livramento condicional, se na fase de execução. Quiça, não duvidamos, haja quem tenha saldo de prisão por ter ficado preso provisoriamente mais tempo do que a sentença lhe impôs, ou pior, ter-se descoberto, ao final do procedimento, que se tratava de um inocente (Revista Magister, número 10, pág. 60).

De outro vértice, o prazo legal, para a formação da culpa, nos delitos de tóxicos sofreu importantes modificações com a Lei nº 11.343/2006, podendo ser conjugados diferentes combinações de lapsos temporais, dependendo da particularidade do caso (por exemplo: necessidade de submissão do acusado a exame de dependência de drogas, inércia do defensor titular, havendo a necessidade de nomeação de novo advogado, realização de novas diligências, etc).

Entretanto, não é possível a contagem do prazo em dobro, pois que o artigo 10 da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que alterou a redação do artigo 35 da Lei 6.368/76, não está mais em vigência, na medida em que o artigo 75, da legislação em vigor, expressamente dispõe, verbis:

Art. 75 - Revogam-se a Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1.976, e a Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002.

Observa-se, assim, em razão de todo o exposto, que na hipótese vertente, é impossível invocar o princípio da razoabilidade para manutenção do cárcere do ora paciente e, consoante doutrina de Rogério Lauria Tucci, afigura-se, com efeito, de todo inaceitável a delonga na finalização do processo de conhecimento (especialmente o de caráter condenatório), com a ultrapassagem do tempo necessário à consecução de sua finalidade (Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, Editora Saraiva, 1993).

No mesmo sentido, o escólio de Alberto Silva Franco:

Nada justifica o prolongamento do processo, com a submissão do acusado a uma medida de coerção pessoal que o despoja, por tempo indefinido de sua liberdade. A duração temporal do processo tem de ser devidamente demarcada, não só em respeito aos princípios constitucionais já enunciados, mas também em consideração ao princípio da inocência, que não suporta que um acusado fique preso, a título provisório, no aguardo, sem limitação temporal, do encerramento do processo penal (Crimes Hediondos, Notas sobre a Lei 8.072/90, Editora RT, São Paulo).

Tourinho Filho, com maestria, verbera:

A questão relativa ao prazo de encerramento da instrução criminal sempre foi preocupação máxima dos poderes públicos, por isso mesmo que é mister acautelar os interesses do réu, que não pode sem deve, como elemento da sociedade, ficar indefinidamente à espera de que os órgãos da sociedade que integram o Poder Judiciário ultimem a sua situação de acusado, para declará-lo inocente, ou não (Processo Penal, 11ª edição, vol. I, São Paulo, Saraiva).

Júlio Fabbrini Mirabete, a propósito, disserta:

A rigor, ao se referir a lei à falta de 'justa causa' como fator de coação ilegal sanável pela via do habeas corpus, seria dispensável enunciar hipóteses casuísticas de cabimento do remédio heróico. Entretanto, o dispositivo, em seus incisos II a IV, prevê casos específicos de coação à liberdade de locomoção passíveis de serem afastados pelo writ. Assim, nos termos do referido artigo, há constrangimento ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei, ou seja, quando houver 'excesso de prazo' no recolhimento do paciente à prisão. É da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto nº 678, de 6-11-92: "Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo" (art. 7º) (Código de Processo Penal Interpretado, 8ª edição, Editora Jurídico Atlas).

Ainda, o escólio de Ary Azevedo Franco:

É, tal o cuidado do legislador a respeito do tempo determinado em lei, que é dever do juiz, ou tribunal, por o réu em liberdade, logo que atinja, ainda que não ultimado o processo, o tempo máximo que o legislador houver disposto para a infração penal que lhe seja imputada, ou o tempo que lhe haja sido imposto, embora não julgado o recurso que houver interposto (Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, Editora Livraria Jacinto, 1943).

De fato, configurado o excesso de prazo na conclusão da instrução criminal, flagrante o constrangimento ilegal, máxime que tal excesso não se deu por culpa da defesa, em nada legitimando a ocorrência de prazos tão longos, para o cumprimento de atos da instrução e, como bem consignou Rui Barbosa, justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta (Oração aos Moços, 9ª edição, Forense, RJ), merecendo, destaque o enunciado da súmula 697 do STF, verbis:

A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

De outro vértice, com a Emenda Constitucional nº 45 de 8 de dezembro de 2004, o legislador estabeleceu no art. 5º, inciso LXXVIII, que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, consagrando o princípio universal e democrático da razoabilidade.

O Pretório Excelso, sobre o tema, decidiu:

PENAL - PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - INSTRUÇÃO CRIMINAL - EXCESSO DE PRAZO NÃO ATRIBUÍDO À DEFESA - RÉU PRESO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL. I - Processo anulado pelo Tribunal, por cerceamento de defesa, a partir da instrução criminal, para que o réu seja submetido a exame de dependência toxicológica, ficando mantida a sua prisão. II - Constitui constrangimento ilegal a manutenção da prisão do réu se o excesso de prazo na conclusão da instrução criminal não ocorre por culpa da defesa. III - Habeas corpus deferido (HC nº 74.883-0, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso).

Nesta esteira, também já proclamou o col. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRISÃO PREVENTIVA - REVOGAÇÃO - EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
Comprovado o excesso de prazo ensejador da impetração e restando claro que a defesa em nada contribuiu para o injustificável atraso, há que ser concedido o benefício requerido.
Recurso a que se dá provimento para conceder a ordem e determinar seja expedido o competente alvará de soltura do paciente, se por al não estiver preso (RSTJ 19/223).

HABEAS CORPUS - RÉU PRESO - INSTAURAÇÃO DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA - EXCESSO DE PRAZO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO - ADMISSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 654, § 2º, DO CPP.
Havendo demora no curso da instrução por fato superveniente, como a instauração de conflito de competência, a permanência longa da prisão processual configura constrangimento ilegal, passível de concessão, de ofício, de habeas corpus, ex vi do art. 654, § 2º, do CPP (RT 749/616).

RÉU PRESO - EXCESSO DE PRAZO NO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL - DESÍDIA DO MAGISTRADO QUE RETARDA INJUSTIFICADAMENTE A SUA CONCLUSÃO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - DIREITO DO ACUSADO EM SER JULGADO NOS PRAZOS DA LEI - RECURSO DE HABEAS CORPUS PROVIDO.
A instrução criminal obedece a rito e cronograma determinados na lei processual.
Excesso de prazo injustificável para o término constitui constrangimento ilegal (RT 695/388).

HABEAS CORPUS - PROCESSUAL PENAL - CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - EXCESSO DE PRAZO - RÉ CUSTODIADA HÁ MAIS DE DOIS ANOS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO - DEMORA INJUSTIFICADA - PRECEDENTES.
1.Na hipótese, a ré foi presa em flagrante no dia 16 de março de 1006, situação essa que perdura até o presente momento.
2.A instrução criminal, apesar de encerrada no dia 06/12/2007, ainda encontra-se aguardando devolução de carta precatória marcada para o dia 18/03/2008. Como não existem justificativas suficientes para amparar a morosidade do feito, bem como não se vislumbra nos autos qualquer informação que pudesse atribuir exclusivamente à defesa o motivo do atraso, afigura-se flagrante o constrangimento ilegal contra a paciente, diante da violação ao princípio da tempestividade do processo ou da razoabilidade dos prazos processuais.
3.A Emenda Constitucional nº 45/2004 inseriu o princípio da razoável duração do processo dentro das garantias fundamentais asseguradas a cada indivíduo, insculpido no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal de 1988.
4.Ordem concedida para relaxar, em razão do excesso de prazo na formação da culpa, a prisão cautelar da paciente, salvo se por outro motivo não estiver presa (HC nº 77.406-SP, rel. Min. Laurita Vaz).

Por tais razões, concedo a ordem, com expedição de alvará de soltura em favor do ora paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que venha a ser decretada sua prisão preventiva, motivada em fatos concretos.

EX POSITIS, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, em conceder a ordem com expedição de alvará de soltura se por "al" não estiver preso, sem prejuízo de que venha a ser decretada sua prisão preventiva, motivada em fatos concretos, consoante enunciado.

Participaram do julgamento os Senhores Juízes de Direito Substitutos em Segundo Grau Convocados Rogério Etzel (relator originário) e Raul Vaz da Silva Portugal.

Curitiba, 21 de janeiro de 2010.



DES. LAURO AUGUSTO FABRÍCIO DE MELO
Presidente e Relator Designado



DR. ROGÉRIO ETZEL
Vencido, com declaração de voto em separado

Quando o STF deve decretar a perda do mandato

Autor:
GOMES, Luiz Flávio

O STF errou (data vênia) ao condenar por fraude em licitação e não decretar a perda do mandato do senador Cassol, transferindo essa responsabilidade ao Senado Federal. Quando o parlamentar é condenado pelo STF em virtude do abuso de poder ou violação do dever funcional, não há dúvida que cabe a ele a decretação da perda do mandato do parlamentar, nos termos do art. 92, I, do CP, c.c. arts. 15, III e 55, IV da CF.

Essa é a regra, que permite uma exceção (art. 55, VI, é exceção aos arts. 15, III e 55, IV). Quando o parlamentar é condenado, por exemplo, por um acidente de trânsito, aí entra a exceção. Na regra é o STF que decreta a perda do mandado (do parlamentar corrupto, por exemplo). Na exceção é a Casa Legislativa que decreta a perda do mandato.

Essa parece ser a única forma interpretativa que confere valor a todos os textos envolvidos na polêmica. O disposto no art. 55, VI, não pode ser letra morta. A regra (decretação exógena do mandato) é resultado do art. 92, I, do CP, c.c. arts. 15, III e 55, IV da CF. A exceção (decretação endógena do mandato) é o art. 55, VI, que excepciona a incidência automática dos arts. 15, III e 55, IV, da CF, sempre que ausentes os requisitos do art. 92, I, do CP.

Essa é a interpretação que respeita não só o conteúdo das normas envolvidas (art. 92, 1, do CP, e arts. 15, III, 55, IV e 55, VI, da CF), senão também todos os poderes constituídos.

Quando o poder jurídico não faz o devido controle do agente político, fundado no devido processo legal, o poder jurídico convalida a "vulgarização do mundo" e do homo democraticus. O recado que se transmite é o seguinte: nossa sociedade (pós-moderna) parece estar de acordo com a tese de que devemos prescindir da virtude dos seus cidadãos, especialmente quando agentes públicos. Dá a sensação de que a virtude da honestidade (e exemplaridade) não seria necessária.

Claro que o juiz não pode fazer juízos morais para condenação ninguém. Toda condenação tem que ter amparo jurídico. Mas quando há amparo jurídico torna-se uma imoralidade não reprovar quem fez uso indevido da coisa pública, que consiste numa extensão inadequada da liberdade. Quem se presta a praticar e exercer as vulgaridades contemporâneas, no campo político, não pode receber nenhum tipo de aprovação, sob pena de convalidarmos incorretamente as flexibilizações éticas do mundo atual, tal como fez, por exemplo, o senhor Lobão Filho (ao dizer que a ética não é relevante).

Dr. Warley Belo concede entrevista ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais sobre o crime de ato obsceno.

(13/ago/13)

21 DE JULHO DE 2013 - 16H33 

‘Cada país tem o número de presos que decide politicamente ter'

O ministro da Suprema Corte Argentina e professor titular e diretor do Departamento de Direito Penal e Criminologia na Universidade de Buenos Aires, Raúl Eugenio Zaffaroni, fala em entrevista à Escola Politécnica de Saúde Joaquim Venâncio/Fiocruz sobre o direito penal na América Latina e como ele vem sendo usado para fazer uma ‘limpeza social'.

Ministro da Suprema Corte Argentina e professor titular e diretor do Departamento de Direito Penal e Criminologia na Universidade de Buenos Aires, Raúl Eugenio Zaffaroni

Segundo Zaffaroni, a demanda da redução da maioridade penal e o combate às drogas seguem esta mesma linha de criminalização e exclusão do pobre.

Fiocruz: Por que o sr. defende a necessidade de uma identidade latina no direito penal?
Raúl Zafforoni: Nossos países estão vivendo um crescimento da legislação repressiva, porém, deveríamos caminhar para fortalecer a solidariedade pluriclassista em nosso continente. Não podemos seguir os modelos europeus e, muito menos, o norteamericano, em que a política criminal é marcada por uma agenda midiática que provoca emergências passageiras, resultando em leis desconexas, que, passada a euforia midiática, continuam vigentes.

No Brasil, estamos diante de um cenário em que a guerra contra as drogas mata mais do que a droga em si. Como o sr. analisa isso?
É um fenômeno mundial. Quantos anos demoraria para que o México alcançasse a cifra de 60 mil mortos por overdose de cocaína? No entanto, já alcançou, em cinco anos, como resultado da competição para ingressar no mercado consumidor dos EUA.

Atualmente, a grande questão do sistema penal brasileiro é a redução da maioridade penal. Qual é a sua opinião sobre isso? O que deve ser levado em conta para se limitar essa idade?
A redução da maioridade penal é também uma demanda mundial que se relaciona à política de criminalização da pobreza. A intenção é pôr na prisão os filhos dos setores mais vulneráveis, enquanto os da classe média continuam protegidos. Embora haja alguns adolescentes assassinos, a grande maioria dos delitos que eles cometem são de pouquíssima relevância criminal. O Brasil tem um Estatuto [Estatuto da Criança e Adolescente] que é modelo para o mundo. Lamento muito que, por causa da campanha midiática, ele possa ser destruído.

Na Argentina existe um modelo de responsabilidade penal para adolescentes de 16 anos. Como isso se dá?
Na Argentina, a responsabilização penal começa aos 16 anos, de maneira atenuada, e somente é plena a partir dos 18 anos. Não obstante, somos vítimas da mesma campanha, embora os menores de 16 anos homicidas na cidade de Buenos Aires, nos últimos dois anos, sejam apenas dois. A ditadura reduziu a idade de responsabilização para 14 anos e logo teve que subir de novo para 16, ante ao resultado catastrófico dessa reforma brutal, como tudo o que fizeram, claro. Ninguém pode exigir que um adolescente tenha a maturidade de um adulto. Sua inteligência está desenvolvida, mas seu aspecto emocional, não. O que você faria se um adolescente jogasse um giz em outra pessoa na escola? Em vez disso, o que você faria se eu jogasse um giz no diretor da faculdade de direito em uma reunião do conselho diretivo? Não se pode alterar a natureza das coisas, uma adolescente é uma coisa e um marmanjo de 40 anos, outra.

Muitos especialistas consideram esse modelo atual de encarceramento dos jovens falido. Por que a sociedade continua clamando por isso? Qual seria a alternativa?
Não creio que a sociedade exija coisa alguma. São os meios de comunicação que exigem, e a sociedade, da qual fazem parte os adolescentes, é vítima dos monopólios midiáticos que criam o pânico social. Melhorem a qualidade de vida das pessoas, eduquem, ofereçam possibilidades de estudo e trabalho, criem políticas públicas viáveis. Essa é a melhor forma de lidar com os jovens. O Brasil é um grande país, e tem um povo extraordinário, o que vocês fazem é muito importante para toda a região, não se esqueçam disso. E não caiam nas garras dos grupos econômicos que manipulam a opinião através da mídia. O povo brasileiro é por natureza solidário e de uma elevada espiritualidade, quase mística. Não podem se deixar levar por campanhas que só objetivam destruir a solidariedade e a própria consciência nacional.

Como o sr. avalia o sistema de encarceramento? 
As prisões são sempre reprodutoras. São máquinas de fixação das condutas desviantes. Por isso devemos usá-las o menos possível. E, como muitas prisões latinoamericanas, além disso, estão superlotadas e com altíssimo índice de mortalidade, violência etc., são ainda mais reprodutoras. O preso, subjetivamente, se desvalora. É um milagre que quem egresse do sistema não reincida. Enquanto não podemos eliminar a prisão, é necessário usá-la com muita moderação. Cada país tem o número de presos que decide politicamente ter. Isso explica que os EUA tenham o índice mais alto do mundo e o Canadá quase o mais baixo de todo o mundo. Não porque os canadenses soltem os homicidas e estupradores, mas porque o nível de criminalidade média é escolhido de forma política. Não há regra quando se trata de casos de delinquência mediana, a decisão a respeito é política, portanto, pode ser arbitrária ou não. Ademais, a maioria de nossos presos latinoamericanos não estão condenados, são processados no curso da prisão preventiva. Como podemos discutir o tratamento, quando não sabemos se estamos diante de um culpado?

Como podemos explicar este foco no tráfico de drogas como o principal mal da sociedade atual? Ele precisa ser combatido? 
A proibição de tóxicos chegou a um ponto que não sei se tem retorno sem criar um gravíssimo problema ao sistema financeiro mundial. A única solução é a legalização, porém não acho que seja possível. A queda acentuada do preço do serviço de distribuição provocaria uma perda de meio bilhão de dólares, no mínimo. Esta mais-valia totalmente artificial entra na espiral financeira mundial, através da lavagem de dinheiro, que o hemisfério norte monopoliza. Sem essa injeção anual, se produziria uma recessão mundial. Como se resolve isso? Sinceramente, não sei. Só sei que isso é resultado de uma política realmente criminal, no pior sentido da palavra.

No Brasil estamos vivendo um fenômeno com o crack. Em estados como Rio de Janeiro e São Paulo, os usuários estão sendo encaminhados para uma internação compulsória, uma espécie de encarceramento para o tratamento. Como o sr. avalia isso?
Não sei o que é esse crack, suponho que seja um tóxico da miséria, como o nosso conhecido "paco". O "paco" é uma mistura de venenos, vidro moído e um resíduo da cocaína. É um veneno difundido entre as crianças e adolescentes de bairros pobres, deteriora e mata em pouco tempo, provoca lesões cerebrais. Como se combate? Quem deve ser preso? Os meninos que são vítimas? Isso não pode ser vendido sem a conivência policial, como todos os outros tóxicos proibidos, porém, nesse caso, é muito mais criminal a conivência. Seria preferível distribuir maconha. Isso é o resultado letal da proibição. Nós chegamos a isso, a matar meninos pobres.

Existe alguma forma de combater a violência sem produção de mais violência por parte do Estado?
Na própria pergunta está a resposta. Se o Estado produz violência não faz mais que reproduzi-la. Cada conflito requer uma solução, temos de ver qual é a solução. Não existe o crime em abstrato, existem, sim, conflitos concretos, que podem ser solucionados pela via da reparação, da conciliação, da terapêutica, etc., esgotemos antes de tudo essas soluções e apenas quando não funcionarem pensemos na punição e usemos, ainda assim, o mínimo possível a prisão. Não podemos pensar em soluções com a polícia destruída, mal paga, não profissionalizada, infestada por cúpulas corruptas, etc., Ou não estou descrevendo uma realidade latinoamericana ?

*Entrevista concedida à Viviane Tavares (Escola Politécnica de Saúde Joaquim Venâncio/Fiocruz)

Função do Direito Penal é limitar o poder punitivo

Por Marina Ito

O argentino Eugenio Raúl Zaffaroni é considerado uma das maiores autoridades mundiais em Direito Penal na atualidade. Referência obrigatória na América Latina, é um dos responsáveis por fazer uma releitura crítica do Direito Penal. Juiz da  Corte Suprema da Argentina, magistrado de careira, exerceu a advocacia, passou rapidamente pela política em seu país e produziu uma vasta e conceituada obra sobre sua especialidade. 

De passagem pelo Rio de Janeiro para participar de seminário promovido pelo Instituto Carioca de Criminologia, Zaffaroni concedeu entrevista à Consultor Jurídico na qual resumiu o papel do Direito Penal. "A função do Direito Penal, hoje e sempre, é conter o poder punitivo." Para ele, cabe também ao Judiciário limitar o poder punitivo. "No curso da história, muitas vezes, o Judiciário traiu sua função." Quando isso acontece, explica, os juízes deixam de ser juízes e se tornam policiais "fantasiados" de juízes.

Crítico da mídia, que entende não só como sendo a imprensa e a TV, mas também a indústria do entretenimento, Zaffaroni acredita que é preciso ver a realidade sem se deixar levar por discursos de vingança. "A única coisa que chama a atenção são as pessoas mortas por roubo. Mortos por roubo, pelo menos no meu país, temos pouco. Temos um universo de homicídios em que a grande maioria é entre pessoas que se conhecem", diz.

Autor dos livros Em busca das penas perdidas e Teoria do delito, o criminalista já escreveu mais de 20 obras. Algumas, junto com grandes nomes do Direito Penal, como o brasileiro Nilo Batista, com quem escreveu Direito Penal Brasileiro. 

Frequentador habitual de eventos no Brasil, não é raro ver o juiz da mais alta Corte de Justiça da Argentina assistindo palestras discretamente no fundo do salão. Ás vezes, até mesmo em traje esporte, sem assessores por perto e sem as formalidades tão caras ao meio juridico e acadêmico. “Não me imagino diferente”, diz a respeito de seu jeito informal.

Não por acaso Zaffaroni diz que levaria um dia para descrever seu currículo. Seu perfil biográfico exposto na página da  internet da Corte Suprema de Justicia da Argentina gasta 160 páginas para listar cursos, títulos acadêmicos, cargos judiciais e executivos, livros, artigos e seminários dos quais já participou.

Zaffaroni nasceu em Buenos Aires, onde se formou em 1962. Foi juiz de alçada na capital argentina. Nos anos 90, dirigiu o Instituto Latino-Americano de Prevenção do Crime, das Nações Unidas, onde ficou por dois anos. Foi deputado constituinte em Buenos Aires e interventor no Instituto Nacional de Luta contra Discriminação. Exerceu a advocacia também por mais de dois anos até ser nomeado, em 2003, ministro da Corte Suprema da Argentina.

Questionado sobre sua passagem pela política, Zaffaroni a classificou como interessante. “Fiz parte de um partido que começou minoritário e, em um certo momento, se tornou a segunda força política do país. Depois sumiu. Bobagem dos líderes. Resultado da política espetáculo. A partir daí, deixei a política.” 

Leia a entrevista

ConJur — Para que serve o Direito Penal?Eugenio Raúl Zaffaroni — A função do Direito Penal, hoje e sempre, é conter o poder punitivo. O poder punitivo não é seletivo do poder jurídico, e sim um fato político, exercido pelas agências do poder punitivo, especialmente a polícia. Não estou falando da Polícia Federal ou da que está na rua e sim de todas as agências policiais, campanhas de inteligência, arquivos secretos, polícia financeira, enfim, agências executivas. Essas agências têm uma contenção jurídica que é o Direito Penal.

ConJur — Cabe ao Judiciário limitar o poder punitivo?Zaffaroni — O Judiciário é indispensável para isso. A contenção é feita pelos juízes. Sem limites, saímos do Estado de Direito e caímos em um Estado Policial. Fora de controle, as forças do poder punitivo praticam um massacre, um genocídio. O Direito Penal é indispensável à persistência do Estado de Direito, que não é feito uma vez e está pronto para sempre. Há uma luta permanente com o poder. O Estado de Polícia se confronta com o Estado de Direito no interior do próprio Estado de Direito. Estar perto do modelo ideal de Estado de Direito depende da força de contenção do Estado Policial.

ConJur — Os juízes têm exercido a contento a função de limitar o poder punitivo? Zaffaroni — Esse é o dever do Judiciário. No curso da história, muitas vezes, o Judiciário traiu sua função. Na medida em que os juízes traem sua função, tornam-se menos juízes, levando a um  estado policial em que não há juízes, mas policiais fantasiados de juízes. Foi o que aconteceu na Alemanha nazista.

ConJur — Há uma tendência de o Judiciário aplicar o chamado Direito Penal do inimigo? Zaffaroni — Estamos vivendo um momento muito especial. Hoje, não é fácil pegar um grupo qualquer para estigmatizá-lo, mas há um grupo que sempre pode virar o bode expiatório. É o grupo dos delinqüentes comuns.  É um candidato a inimigo residual que surge quando não há outro inimigo melhor. Houve uma época em que bruxas podiam ser acusadas de tudo, das perdas das colheitas à impotência dos maridos. O que se pode imputar aos delinqüentes comuns é limitado, por isso é um candidato a bode expiatório residual. Nos últimos decênios, com a política republicana dos Estados Unidos, os delinqüentes comuns se tornaram o mais recente bode expiatório.

ConJur — Qual o resultado dessa escolha do inimigo?Zaffaroni — Cria-se uma paranoia social, e estimula-se uma vingança que não tem proporção com o que acontece na realidade da sociedade. Através da história, tivemos muitos inimigos: hereges, pessoas com sífilis, prostitutas, alcoólatras, dependentes químicos, indígenas, negros, judeus, religiosos, ateus. Agora, são os delinqüentes comuns, porque não temos outro grupo que seja um bom candidato. Esse fenômeno decorre do fato de os políticos estarem presos à mídia. Seja por oportunismo ou por medo, eles adotam o discurso único da mídia que é o da vingança, sem perceber que isso enfraquece o próprio poder.

ConJur — De que maneira?Zaffaroni — Ao adotar esse discurso, fomentam a autonomia das forças policiais, do poder que elas têm. Isso acontece porque a política ficou midiática. Não temos política de base, dirigentes falando com o povo; tudo é através da televisão. Eles estão presos aos meios de comunicação. Quando um juiz põe limites ao poder punitivo, a mídia critica e o político, montado sobre a propaganda da mídia, ameaça os juízes. A grande maioria de juízes está ciente disso e confronta a situação. Mas uma minoria tem medo. Com medo da mídia, da construção social da realidade, juízes acabam se tornando policiais.

ConJur — Nesse mundo paranoico, citado pelo senhor, qual o pior inimigo da sociedade?Zaffaroni — Aquele que nega a existência da emergência. O pior herege era aquele que negava o poder das feiticeiras. E a mídia tem razão de quem são os piores inimigos dela, porque negando isso estão negando o poder da mídia. O problema é confrontar a mídia. Mas é o único jeito. Se ninguém obstaculiza o avanço desse mundo paranoico, inevitavelmente, vai acabar em genocídio.

ConJur — O juiz tem que lidar com as leis e as provas do processo. Mas em processos de grande repercussão, os juízes também têm de lidar com a imprensa. Como se dá essa relação?Zaffaroni — O juiz ideal não existe. Como todo grupo, algumas pessoas são medrosas, outras são acomodadas e há as que assumem sua função. Cada um tem a sua consciência e sabe o que está fazendo. Na vida, nada é gratuito. Quem hoje está acomodado, amanhã pode ser vítima também do discurso de vingança. Os inimigos mudam muito rápido. O político ou o juiz que aceita ou aprova os excessos e as agências policiais fora de controle, está cavando o próprio túmulo. Porque amanhã, o inimigo muda e o político ou juiz corre o risco de virar ele próprio o bode expiatório.

ConJur — No Brasil, quando ocorre um crime mais chocante, os políticos tratam de apresentar leis penais mais severas.Zaffaroni — Isso está acontecendo em todo o mundo. Essa prática destruiu os Códigos Penais. Nesta política de espetáculo, o político precisa se projetar na televisão. A ideia é: “se sair na televisão, não tem problema, pode matar mais”. Vai conseguir cinco minutos na televisão, porque quanto mais absurdo é um projeto ou uma lei penal, mais espaço na mídia ele tem. No dia seguinte, o espetáculo acabou. Mas a lei fica. O Código Penal é um instrumento para fazer sentenças. O político pode achar que o Código Penal é um instrumento para enviar mensagens e propaganda política, mas quando isso acontece fazemos sentenças com um monte de telegramas velhos, usados e motivados por fatos que estão totalmente esquecidos, originários deste mundo midiático. Ao mesmo tempo, a construção da realidade paranóica não é ingênua, inocente ou inofensiva. É uma construção que sempre oculta outra realidade.

ConJur — Como assim?
 Zaffaroni — A mídia não fala da destruição do meio ambiente, das doenças tradicionais, das carências em outros sentidos. A única coisa que chama a atenção são as pessoas mortas por roubo. Mortos por roubo, pelo menos no meu país, temos poucos. A grande maioria dos homicídios é de pessoas que se conhecem. A primeira causa de morte violenta, na Argentina, é o trânsito. A segunda é o suicídio; a terceira, homicídio entre pessoas que se conhecem; em quarto, muito longe, vem homicídio por roubo. Mas nas manchetes dos jornais o que sai é homicídio por roubo. Ou seja, a primeira ameaça é atravessar a rua. A segunda é o medo, a depressão, psicose, melancolia; o terceiro é a família, os amigos, e no final, os ladrões. Essa é a realidade das mortes violentas na Argentina. E nem estamos falando de mortos por doenças que poderiam ser curadas se as pessoas fossem atendidas adequadamente.

ConJur — Mas as pessoas não matam por causa da mídia.Zaffaroni — Ninguém vai sair na rua para matar por causa de uma série de TV. Mas a propaganda contínua de violência na mídia, através das notícias ou do entretenimento, projeta a impressão de que a violência é uma escolha possível. Posso me tornar advogado, médico, trabalhador braçal, ou também posso roubar. É a banalidade da violência. Essa propaganda está caindo em uma sociedade que é plural, onde há pessoas frágeis ou que têm patologias. O efeito reprodutor disso é inevitável. E a propaganda contínua de que há impunidade é uma mensagem de incitação. Algo como: faça qualquer coisa que não vai acontecer nada.

ConJur — Uma parcela da sociedade defende que a polícia deve prender logo e que não precisa ter um processo judicial lento. Zaffaroni — Sem dúvida. O discurso retroalimenta-se. Essa retroalimentação do discurso sai para a rua em uma mensagem de incitação. Pessoas estão recebendo uma mensagem de instigação ao crime permanentemente, o que produz um efeito. Não há um fator preventivo. Esse discurso também tem outra função. Temos uma categoria de pessoas que são os excluídos. Excluído é aquele que é de plástico, descartável. O explorador precisa do explorado. O incluído não precisa do excluído. O excluído está fora do sistema produtivo. A técnica é introduzir cada vez mais contradições dentro da própria faixa de exclusão social.

ConJur — A criminalização é seletiva? Eugenio Raúl Zaffaroni — Sem dúvida. Em uma cadeia, encontra-se a faixa dos excluídos que são criminalizados. Mas, na outra ponta, percebemos que as vítimas pertencem basicamente à mesma faixa social, porque são aqueles que estão em uma situação mais vulnerável, não têm condições de pagar uma segurança privada, por exemplo. Eles ficam nas mãos do serviço de segurança pública que sofreu grande deterioração e cada dia se deteriora mais. E o policial, em geral, é escolhido na parte carente da sociedade. Enquanto os pobres se matem entre si, “tudo bem”. Eles não têm condições de falar entre eles, de ter consciência da situação, de coligar-se para nada, de ter nenhum protagonismo político. Assim estão perfeitamente controlados. A tecnologia moderna de controle dos excluídos já não consiste em pegar os cossacos do czar para controlar a cidade. Não. A técnica é mais perversa: colocar as contradições no interior da mesma faixa social e fazerem com que se matem uns aos outros.

ConJur — Mas, hoje, também percebemos que há um discurso de que é necessário não prender apenas os pobres. Prender ricos passa a ser uma amostra de que quem tem dinheiro também vai para a cadeia. Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim. O rico, às vezes, vai para a cadeia também. Isso acontece quando ele se confronta com outro rico, e perde a briga. Tiram a cobertura dele. É uma briga entre piratas. Nesse caso, o sistema usa o rico que perdeu. E, excepcionalmente, o derrotado acaba na cadeia. Mas ter um VIP na prisão é usado pela mídia para comprovar que o sistema penal é igualitário. É a contracara doself-made man. Ou seja, tem aquele que vende jornal na porta do banco, e que foi trabalhando, tornou-se funcionário do banco, depois gerente e agora tem a maioria do pacote acionário da instituição. Como essa sociedade tem mobilidade vertical, este chegou a ser presidente ou dono do banco. E veja como esta sociedade é igualitária. Ele caiu e, hoje, está na cadeia. Mas o rico que está preso é sempre um VIP que perdeu para outro mais forte do que ele.

ConJur — O senhor disse que a tendência das cadeias é de desaparecerem. Como será isso?Eugenio Raúl Zaffaroni — Não é uma tendência atual, mas vai acontecer nos próximos anos. Vamos ter uma luta econômica entre a indústria da cadeia e de segurança com a indústria eletrônica. No momento, a indústria da cadeia é forte, pelo menos nos países centrais, como Estados Unidos. Mas, no final, a indústria eletrônica vai ganhar.

ConJur — Então é a cadeia física que vai desaparecer?Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim. Vamos ter uma cadeia eletrônica e a tradicional vai sumir. É uma luta econômica. Com uma nova geração de chips, tecnologicamente, não vai ter necessidade de ter muros nas prisões. Com microchips embaixo da pele, vamos ter um controle de movimento do sujeito. Se o sujeito sair do itinerário prefixado, o chip faz disparar um mecanismo que causa uma dor paralisante por exemplo. Vamos ter a casa inteligente, mas isso também é uma cadeia. A gente acorda de manhã, põe o pé no chão e a casa já sabe se a gente vai para o banheiro, quer o café com leite, já prepara a comida. Tudo muito bonito, mas é uma cadeia também.

ConJur — Na medida em que isso acontece, não há risco de pessoas, que não cometeram crime e que não foram condenadas, passarem a ser monitoradas também?Zaffaroni — Felizmente isso vai acontecer quando eu já não estiver neste mundo. Se isto acontecer quando eu estiver neste mundo, vou virar um terrorista e destruir toda essa aparelhagem eletrônica. Acho que não vou ter tempo, estarei muito velho para isso. Mas se não é esse o grande perigo, ainda há um. Se continuarmos nessa direção, em certo momento, as próprias pessoas, com medo de serem seqüestradas ou roubadas, vão optar por serem monitoradas. No final, o Estado ou as agências executivas vão ter um controle terrível. E essas pessoas vão necessitar de nós, os terroristas, para destruir esse controle. Se pensarmos sobre os controles que temos, hoje, sobre cada um de nós e os que tinham os nossos avós, vamos perceber que estamos muito mais controlados, presos. Se os criminosos não existissem, o poder teria de inventá-los para poder controlá-los. .

ConJur — Ainda existe a ideia da cadeia como forma de ressocializar o preso ou essa discussão já foi superada?Zaffaroni —A ideia de de ressocialização é própria do estado previdente, do welfare state. O liberalismo econômico destruiu o welfare state e passou a existir a ideia de cadeia reprodutiva, que são gaiolas. A cadeia se tornou uma forma de vingança.

ConJur — O Judiciário no Brasil está fazendo mutirões carcerários para garantir benefícios aos presos. Como o senhor vê essa iniciativa?Eugenio Raúl Zaffaroni — A única solução é ter na cadeia o número de pessoas para as quais podemos oferecer condições mínimas de dignidade. De outro jeito, vamos ter sempre cadeias superlotadas. A única solução é ter um sistema de cotas. Se temos 2 mil vagas, só podemos ter 2 mil presos. Não podemos ter mais.

ConJur — Mas caberia ao juiz decidir quem vai para a cadeia ou não em uma situação dessa.Eugenio Raúl Zaffaroni — Pode ser do legislador ou do juiz. Pode tirar aquele que só tem dois meses de pena para cumprir. O número de presos é uma decisão política de cada estado. Em todo mundo, há previsão para que a pena seja cumprida dentro da prisão no caso de matar ou estuprar alguém. Já no caso de crime muito leve, não há previsão para que o contraventor seja encaminhado à prisão. Mas, no meio, tem uma faixa inesgotável de criminalidade média, em que a pessoa pode ou não ir para a cadeia. Essa é uma decisão política, não é uma circunstância. Isso explica situações totalmente absurdas. Os Estados Unidos têm o mais alto índice de pessoas presas do mundo. O Canadá, que está do lado, tem um dos mais baixos. Mas não é porque no Canadá os homicidas estejam na rua. Essa escolha é política.

ConJur — E como funcionam as interceptações telefônicas na Argentina. Há abuso nesse tipo de medida?Eugenio Raúl Zaffaroni — São dispostas pelo juiz. Não tenho dados sobre quantas há no país. Existindo motivos suficientes, o juiz autoriza a interceptação telefônica, que é registrada através de uma central. Sempre com autorização.

ConJur — E tem prazo máximo para que a interceptação seja feita?
Eugenio Raúl Zaffaroni — Não. Não é indefinidamente, deve ser feita durante a investigação. Como temos juiz instrutor, toda investigação é controlada por ele. Cada passo da investigação requer uma autorização do juiz. Depois, podemos analisar se a decisão foi razoável. No caso de não ser, a prova é considerada nula. Não temos grandes problemas nesse sentido.

ConJur — No Brasil, talvez pelo modo como a Constituição foi elaborada, quase tudo fica a cargo do Supremo dar a palavra final. Isso também acontece na Argentina?Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim, inevitavelmente. Isso não significa que tudo seja resolvido pelo Supremo. Nós rejeitamos muitas coisas. Mas todo mundo procura chegar à Corte. Temos, por ano, 15 mil processos para sete ministros. Desses, rejeitamos quase 14 mil.

ConJur — Habeas corpus também vai para o Supremo?Eugenio Raúl Zaffaroni — Habeas corpus não. Amparo, que é um recurso, sim. Se alguém está preso cautelarmente e quer a liberdade, pode recorrer à Corte através de recurso ordinário. Porque achamos que a privação da liberdade equivale a sentença definitiva.

ConJur — E demora até esse recurso chegar à Corte Suprema?Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim. Temos o mesmo poder que a Corte dos Estados Unidos de escolher. Então, na maioria dos casos, rejeitamos.

ConJur — O senhor disse que a privação da liberdade equivale a uma sentença. No caso de alguém que já foi condenado em primeira instância, vai preso ou pode responder todo o processo em liberdade?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Pode continuar o processo em liberdade. Se estava em liberdade, a sentença não está firme. Mas é excepcional. É a prisão cautelar que pode chegar até a Corte. Prisões não fundamentadas ocorrem em poucos casos. A maioria sabe que chegando à Corte, não é viável. Tem que ser uma situação muito excepcional, um processo muito arbitrário. Não é o normal.

ConJur — O ministro Antonin Scalia, da Suprema Corte dos Estados Unidos, disse que o papel do Judiciário é aplicar leis feitas pela vontade do povo através de seus representantes no Congresso. Assim, não cabe ao juiz decidir além do que está expresso na lei. O senhor concorda com essa visão?Eugenio Raúl Zaffaroni — Na medida em que o legislador não tenha usurpado a função do constituinte, sim. Se o legislador criou uma lei que não está em consonância com o sentido constituinte, é função do juiz aplicar a Constituição e não a lei do legislador.

ConJur — Mas e o que não é previsto em lei?Eugenio Raúl Zaffaroni — O que não está previsto na lei, do ponto de vista penal, não é nada. E do ponto de vista civil, tem que ser resolvido de igual forma. De outro jeito, ficaria aberta uma guerra civil.

ConJur — Em sua opinião, o Judiciário serve para fazer justiça?Eugenio Raúl Zaffaroni — Não acredito muito na Justiça como valor absoluto. A função do Judiciário é resolver conflitos. Nesse sentido, o Judiciário é um serviço. E um serviço público. Se funciona bem ou mal, isso acontece como em qualquer serviço público.

ConJur —Recentemente, a Argentina reviu a lei de anistia. Como foi esse processo?Eugenio Raúl Zaffaroni — Não, não houve uma revisão. A lei foi anulada. O Congresso declarou a nulidade de uma lei. Eu acho que o Congresso não pode declarar nula uma lei por razões que não sejam formais. Por razões de fundo é muito complicado. Mas de qualquer maneira nós declaramos que a lei era totalmente inconstitucional, seguindo a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Argentina condenou só os comandantes. Depois declararam a anistia, mas o governo Menem indultou os condenados. Nós declaramos a nulidade da anistia e dos indultos. Declaramos a nulidade de tudo.

ConJur — Qual foi o argumento?Eugenio Raúl Zaffaroni — Estava contra o que nós tínhamos ratificado no tratado interamericano de Direito Humanos. O Tratado Interamericano proíbe essas leis.

Marina Ito é correspondente da Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 5 de julho de 2009

Fonte:http://www.conjur.com.br/2009-jul-05/entrevista-eugenio-raul-zaffaroni-ministro-argentino

Modelo de defesa final - estupro de vulnerável (art. 217-A, CP) - Advogado Warley Belo - Absolvição

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA xª. VARA CRIMINAL DESTA CAPITAL;

	Nomes fictícios, apesar da peça ser verdadeira. O réu foi absolvido das acusações. Permitida a reprodução, desde que informada a fonte.

 

Processo de autos no. xxxxxxxxxxxx

Defesa Final

“”La verità è nel tutto, non nella parte; e il tutto è troppo per noi.”

(CARNELUTTI, Francesco. Verità, Dubbio, Certezza,  

In: Rivista di Diritto Processuale, volume XX (II série), 1965, p. ­­­5.)

     

      AC, qualificado nos autos em epígrafe, pelo advogado signatário, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, oferecer sua defesa final, nos seguintes fundamentos de direito e de fato:

Preliminarmente,

Inexistência da suspensão do prazo prescricional

     Às fls. 68, o douto­­ juízo mandou citar por edital o perseguido sem que houvesse os pré-requisitos necessários para tanto, nos termos do artigo 366, CPP. Redundou desta citação a suspensão do processo e do lapso prescricional (fls. 72). Houve, ainda, a designação de provas antecipadas (fls. 74).

      Quanto à citação, foi renovada. Quanto às provas, foram, também, renovadas. Tudo com base na alegação da defesa de fls. 146 e ss que alegava a nulidade daquela citação, tendo em vista que o endereço do réu estava correto e o oficial de justiça havia declarado erroneamente que o mesmo não existia. Assim também como não se esgotaram as diligências para se confirmar o endereço, tendo em vista que a polícia e a sra. Maria (mãe dos menores) sabiam onde o réu residia. De qualquer forma, houve a citação por edital, nula, evidentemente, por esses móveis. Renovados os outros atos, não há nenhum prejuízo, entretanto observe-se que a prescrição não deve ser considerada suspensa neste interregno por lógica consequência da nulidade da citação editalícia atípica (art. 361 c/c 564, III, “e”, c/c IV, CPP). Ex vi:

Art. 361 - Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.

(...)

Art. 564 - A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

(...)

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

(...)

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

(...)

IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. (Gf)

A doutrina assim se posiciona:

“A citação ficta é aquela realizada através de edital e somente poderá ser utilizada quando esgotadas todas as possibilidades de encontrar-se o réu para realizar-se a citação real.” (LOPES, Aury. Direito Processual Penal. 10ª. Ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 747).  

      Como se pode observar dos autos, o mesmo foi encontrado por diversas vezes pelos juízos cíveis (fls. 120 / 124); era conhecido da mãe da vítima que sabia onde o mesmo residia (inquérito policial); foi encontrado pela polícia no mesmo logradouro; tinha conta de água em seu nome (fls. 104 / 105) e é o endereço constante do TRE (fls. 106), desta forma, data venia, não é crível que o oficial de justiça não tenha encontrado o referido endereço. Por outra, o douto juízo omitiu-se de investigar se o endereço estava ou não correto. O STJ já decidiu assim:

 HABEAS CORPUS Nº 209.466 - MG (2011/0133715-2)RELATOR:MINISTRO JORGE MUSSI IMPETRANTE:BRENO GARCIA DE OLIVEIRA ADVOGADO: BRENO GARCIA DE OLIVEIRA IMPETRADO:    TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS PACIENTE:   IVAN DINIZ BASTOS EMENTA HABEAS CORPUS . CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CITAÇAO EDITALÍCIA. CHAMAMENTO INVÁLIDO. NAO ESGOTADOS OS MEIOS PARA LOCALIZAÇAO DO RÉU. SUSPENSAO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A citação por edital somente deve ser efetuada quando esgotados todos os meios disponíveis para se encontrar pessoalmente o réu. 2. Na hipótese, comprovou-se que havia nos autos outros dois endereços nos quais o paciente poderia ser encontrado, embora tenha o magistrado singular optado por proceder à citação editalícia. 3. Evidenciado que o chamamento ficto foi ordenado em decorrência de deficiência no cumprimento dos atos processuais, restando efetivo prejuízo ao acusado diante da decretação da suspensão do prazo prescricional nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal , deve ser declarada a nulidade do feito (art. 564, III, e , do CPP). 3. Ordem concedida, para anular o processo a partir da decisão que determinou a citação do paciente por edital, inclusive.(Gf)

      A denúncia foi recebida no dia 30-09-1998 (fls. 63 e seu verso), constata-se que se passaram quase 15 anos da data do fato (10-02-1997), ininterruptos e não suspensos devendo assim ser analisado, caso se ultrapasse a nulidade.

No mérito;

      A acusação não merece prosperar.

  A defesa reconhece que, jurisprudencialmente, há posição de destaque da palavra da vítima no cenário probatório nos crimes sexuais. E assim porque a experiência forense demonstra que em tais crimes a clandestinidade é circunstância quase sempre presente. Esta posição, aliás, é afirmada também na jurisprudência de outros países, como é o caso da Espanha. A doutrina também tem esse posicionamento. Nos dizeres de Mirentxu Corcoy Bidasolo e Santiago Mir Puig:

En el ámbito probatorio, basta para la sentencia condenatoria con que exista la testifical de la víctima como única prueba de cargo (es lo normal en La mayoría de supuestos! siempre que se cumplan ciertas garantías (SSTC 229/91; 173/90), incluso cuando el único testigo es menor de edad (SSAP Girona 21-06-01; Las Palmas 14-03-97). Garantías o requisito, de la declaración de la víctima: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés.. B) Verosimilitud: constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que constaten la existencia del hecho; C) Persistencia en la incriminación: prolongada en el tiempo, plural sin ambigüedades ni contradicciones sobre extremos o elementos esenciales (...) (COMENTÁRIOS AL CÓDIGO PENAL, REFORMA LO 5/2010, Ed. Tirant lo Bllanch, 2011, pág. 428.)(GF)

      Entretanto, como acima referido na obra de Bidasolo e Mir Puig, há de se confrontar a palavra da vítima com outros elementos, dentre eles a ausência do que os autores se referem como “incredibilidade subjetiva”, derivada das relações acusador/acusado, a constatação de corroborações periféricas de caráter objetivo e a ausência de ambiguidades.

      Vejamos os autos.

      O primeiro ponto: A incredibilidade subjetiva.

      No caso dos autos, todos os três aspectos apontados pelos autores espanhóis chamam a atenção. Embora nem sempre firme em suas declarações, a vítima, então com 6 anos na data de seu depoimento na polícia (fls. 17) e em juízo (fls. 84), mostrou-se sempre como vítima, mas com incomum capacidade de lembrar-se de fatos quando tinha somente 5 anos de idade, expondo os fatos excepcionalmente bem articulada em suas afirmações e colocações, o que, dado o excesso, acaba por gerar, por si só, dúvida da voluntariedade e credibilidade de suas declarações.

      A excepcionalidade de tais depoimentos, marcados por uma precoce racionalidade finamente articulada e ricamente descrita em detalhes periféricos gera efetiva dúvida da voluntariedade e fidedignidade de seu conteúdo. As crianças não estão acostumadas a fornecer narrativas elaboradas sobre suas experiências. Exemplos:

“enquanto a mãe dela tomava banho, enfiava o dedo na vagina e no ânus dela (...) bem como no ânus do seu irmão menor (...) colocava o pênis no ânus do irmão dela (...)” (fls. 17)

Isso é um discurso de uma criança de 6 anos?

      Está aí o atualíssimo estudo sobre a Síndrome da Alienação Parental (Lei 12.318 de 26 agosto de 2010) que atesta a possibilidade de um adulto fazer verdadeira lavagem cerebral, ou como o psiquiatra norte-americano Richard Gardner[1] (foi o pioneiro na descoberta e constatação da Síndrome) denomina realizar a implantação de falsas memórias, em que a criança passa a acreditar que um dos genitores é totalmente bom e o outro é totalmente mau. Nem por outra razão, o legislador mandou consignar o art. 1.634, inciso I, do Código Civil:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação; (...)

      Mas a riqueza de detalhes que a criança aponta até poderia passar despercebida, não ser essencial, se o conjunto dos depoimentos demonstrassem uma consonância. Todavia, há inúmeras contradições tanto no depoimento da menor, quanto da própria mãe.

      O segundo ponto: As graves contradições nos depoimentos.

      Maria afirma que o pai nunca visitava os filhos (fls. 14, 57), mas aponta que o mesmo abusou dos filhos várias vezes (fls. 14 e denúncia):

“... mas, da última vez por exemplo, há mais de um ano o indiciado não ia na casa da declarante, nem para ver os filhos;” (Declaração de Maria na polícia, fls. 14, verso) (Gf)

      Afirma que a infecção urinária da filha é um sintoma do fato do pai ter introduzido o dedo no ânus e vagina da filha (fls. 14). Mas a perícia realizada não aponta hematomas (fls. 30, 31) e a infecção urinária pode ter várias causas (fls. 51, 259, item B). De mais a mais, observa-se que a infecção urinária teria surgido um dia após a pseudo-violência, o que não comporta realidade na literatura médica (fls. 259, item D).

      Maria afirmou, depois voltou atrás no fato da vítima estar com ou sem roupas na data do evento e “retificou-se” às fls. 173. O próprio MINISTÉRIO PÚBLICO admite que MARIA mentiu no ponto (fls. 211):

“A acareação pretendida entre a mãe da vítima e o acusado não se justifica, posto que a sra. Maria, às fls. 173, retratou-se quanto à afirmação de que teria visto a vítima sem roupas. Assim, negando o réu haver despido a criança, não há qualquer divergência a aclarar, nos termos do art. 229 do CPP, pelo que o pedido merece indeferimento (...)” (Parecer do Ministério Público, fls. 211). (GF)

      Todavia, em seu depoimento na polícia, dias após o evento, disse:

 “... o indiciado vindo em sua direção, assustando dizendo: ‘aqui ó, eu tirei a roupa dela porque ela queria tomar banho’; que o indiciado estava com Gabriela, ora vítima, nua, e a menina parecia também assustada; que a declarante gritou com o indiciado que ela não tinha mandado ela tirar a roupa da menina (...) que a declarante viu então as peças de roupa de Gabriela espalhadas pelo chão, sendo que a blusa estava no corredor, a saia na porta do quarto e a calcinha dela na beirada da cama (...) foi então que Gabriela disse que o indiciado havia tirado a roupa de Rafael, também vítima, e enfiado o dedo no ânus dele; que Gabriela disse que o indiciado também tirou a roupa dela (...)” (Declarações de Maria na polícia, fls. 14, verso).

Às fls. 91, agora em juízo, a mesma sra. Maria:

“...sendo certo contudo que, ao sair do banheiro, estranhou ver Gabriela pelada e o acusado sem blusa; que Antônio chegou em sua casa com blusa; que, questionado, o acusado lhe disse que tinha tirado a roupa da menina porque ela queria tomar banho...”

Entretanto, às fls. 173, em juízo, aponta o seguinte:

“... retifica quando disse que viu a sua filha sem roupa, uma vez que ela estava vestida e o acusado com bermuda...”

      Como pode isso?

      Primeiro afirma com riquezas de detalhes onde a roupa da menina ficou espalhada pelo chão, com riqueza de detalhes, indicando onde cada peça estava!!! E, em sequência, retifica? Dizendo que a mesma estava era vestida?

      É claro que mente.

      Afirmou que nunca chamou Antônio de maconheiro ou que tivesse AIDS (fls. 173), mas as testemunhas de fls. 180, 182 e 201 afirmam CATEGORICAMENTE que ouviram de MARIA que ANTÔNIO era MACONHEIRO e doente de AIDS. Maria mentiu também ao dizer que Gabriela havia sido atendida no HC-UFMG (fls. 224).

      Mas, o mais grave de tudo é que, em juízo (fls. 82), Maria MUDA SEU DEPOIMENTO e acrescenta que teria havido SEXO ORAL com os dois filhos. Mas isso NUNCA foi relatado nem por ela e nem por Gabriela! Inclusive, Gabriela, afirma, também em juízo, que Rafael teria MORDIDO O PÊNIS DO PAI (fls. 84). Mas como poderiam se ESQUECER DESSE TÃO RELEVANTE FATO?! Será que não pediriam uma perícia no pênis de Antônio para comprovar essa violência?! Demorou-se mais de DOIS ANOS para se lembrarem do sexo oral?

      Gabriela, psedo-vítima, afirma (fls. 17) que foi violentada várias vezes e que o pai havia colocado o pinto em seu irmão (fls. 17, 58 e 172):

“que se lembra de seu pai ter introduzido o pênis no ânus de seu irmão” (fls. 172) em clara alusão ao sexo anal.

      Disse que o pai a machucou em suas genitálias e ânus (fls. 59, 84, 172):

“houve ferimento físico.”

Relembre-se que se tratava de uma criança de três anos!!!

Mas, os laudos técnicos não apontaram agressão de nenhuma espécie (fls. 30 ut 32) nas pseudo-vítimas. Aliás, o laudo de fls. 59 e ss aponta que Gabriela tem “necessidade de segurança” e está “confusa”, certamente pela mãe tê-la induzido a mentir contra o próprio pai (implantação de falsa memória)...

      Observa-se que alegam ter havido violência contra o filho homem, mas ele não ficou internado (fls. 43) e a perícia nada apontou (fls. 32).

       O terceiro ponto: As relações acusadora/acusado.

      Por outro turno, quando o casamento chega ao fim, as partes sentem, via de regra, um alívio. Contudo, às vezes, uma das partes se ressente e quer destruir o outro, principalmente perante os filhos.

      E os autos são claros no sentido que a mãe, sra. Maria, fez e faz de tudo para prejudicar o réu.

      Às fls. 14, a sra. Maria já demonstra todo o seu ódio pelo réu e não é pela falsa acusação, mas porque o mesmo queria a separação, aponta até que o ex-marido teria mandado alguém pegar a filha na escola, como se fosse um sequestro. Aponta que Antônio não ia nunca em sua casa, não visitava os filhos, mas CONTRADITORIAMENTE afirma que o mesmo abusou várias vezes dos filhos. Várias vezes onde? Quando? Se a mesma afirma que o réu nunca ia lá...

      Às fls. 57, o estudo social aponta que Maria se sentia incomodada pelas “namoradas” de Antônio e que o mesmo era maconheiro. Também na perícia psicológica aponta essa distorção (fls. 252).

      A testemunha ANTÔNIO (fls. 176) afirma que já viu Maria SACUDINDO Antônio quando ele estava deitado passando mal.

      A testemunha MARIA (fls. 178) afirma que Maria era agressiva, BATEU no acusado, ameaçava o acusado dizendo que “iria acabar com a vida dele” se separasse dela.

      A testemunha GERALDO FRANCISCO (fls. 179) afirma que já ouviu Maria AMEAÇAR o acusado e que o acusado era pacífico e não reagia às brigas.

      A testemunha MARIA DA PENHA (fls. 180) afirma que várias vezes viu AGRESSÃO física de Maria contra o acusado. “Até bater nele na firma ela batia”, disse. O acusado nunca reagiu. Viu Maria AMEAÇAR Antônio. Ouviu Maria dizer:

“eu ainda vou acabar com você, você me aguarde”.

      Afirmou que Maria chegou a ir à estação de rádio (fato confirmado pela própria Maria, fls. 173) e na rádio disse que o acusado era ESTUPRADOR, MACONHEIRO E DOENTE DE AIDS, isso foi antes da grave acusação.

      A testemunha GERALDO RODRIGUES (fls. 181) afirma que a ex-mulher Maria foi diversas vezes na firma TECPLAN, onde Antônio trabalhava, dizendo que

“ia acabar com a vida dele”.

      Certa vez, inclusive, Maria BATEU NA CARA DO ACUSADO, mas esse não reagiu.

      A testemunha LÍLIA (fls. 182) ouviu na rádio Maria dizendo que o acusado estava com AIDS e era VICIADO.

      A testemunha MARLENE (fls. 199) afirma que já viu Maria AGREDINDO fisicamente Antônio, puxando-o pela camisa que chegou a rasgar. O acusado não reagia. Que isso aconteceu na rua, onde todos viram. Já ouviu dizer que Maria prometia acabar com a vida de Antônio por causa dos ciúmes.

      No interrogatório (fls. 201), Antônio nega os fatos (também na perícia de fls. 283) e afirma que sempre foi vítima de agressões físicas e verbais por parte de Maria. Que Maria BATIA no rosto do mesmo. Dentro de casa e mesmo na rua. Que Maria, inclusive, já tinha rasgado a roupa do mesmo na rua e dizia que “iria acabar com a vida” dele. Que fazia isso por ciúmes, nos mesmos termos ditos na perícia psicologia (fls. 283). Que o acusou de ter AIDS e de ser MACONHEIRO.

      O réu, entretanto, nunca fumou maconha e nem tem AIDS (fls. 278).

       A pedofilia.

      Observe-se também, Meritíssima, que o pedófilo é um doente. Ele não consegue refrear sua libido. Desta forma, não existe isso de um sujeito introduzir o pênis em uma criança (próprio filho!) de 4 anos, o dedo na vagina e ânus de uma menina (própria filha!) de 5 anos e, depois, MAGICAMENTE, mudar o seu comportamento. É claro que o pedófilo continua com a sua prática doentia, o que não se configura no caso, tendo em vista que ANTÔNIO é inocente e nunca foi pedófilo. Não há cura para tal desvio de personalidade, sua mente, seus desejos são voltados para esta prática, colocando em risco toda a comunidade em que ele vive em todo o momento. Mas já se passaram 15 anos e o que aponta sua família é que é pai amoroso e pessoa trabalhadora (fls. 176, 177, 178, 182, 199, 270, 284). 

       Os laudos psicológicos e sociológicos apontam que “não se pode afirmar categoricamente que houve abuso sexual” (fls. 85). O parecer da pós-doutora em violência sexual infantil (Pós-Doutora Cassandra França, fls. 228) aponta que uma perícia não pode comprovar abuso sexual isoladamente. E aqui, no caso, a defesa demonstra o destempero, as ameaças e promessas de Maria contra o réu.

      Por outra, nestes autos não consta nenhuma prova que os filhos tenham ficado com algum problema psicológico ou psiquiátrico, problemas de agressividade etc.

      Pedido

      Por tais motivos, deve prevalecer o status libertatis do réu absolvendo-o, nos termos do artigo 386, inciso II, do CPP.

      Ad argumentandum

      Ad argumentandum tantum, o concurso de crimes não restou comprovado em nenhuma modalidade. A própria Maria afirmou que o réu não ia visitar os filhos (fls. 14). Gabriela afirma que “acha que ele não fez isso outros dias” (fls. 84).

      Termos em que,

      Pede deferimento.

      Belo Horizonte, 15 de junho de 2013.

      WARLEY RODRIGUES BELO

      OAB/MG 71.877

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[1] AGUILAR, José Manuel. Síndrome de alienação parental. Portugal. Caleidoscópio Ed, 2008.