Dia 2 de dezembro: Dia do Advogado Criminalista

ÉTICA E ADVOCACIA CRIMINAL

 

 

 

Warley Belo

Advogado Criminalista

 

A lei é um sistema imperfeito, não há como se assegurar uma “Justiça” mesmo porque não existe perfeição, nem mesmo conceitual, do que seja Justiça. Mas, nós, advogados criminalistas, sabemos muito bem o que é a injustiça.

No escritório; prestes a fazer sustentação oral no pleno do TJMG;
Num júri no interior de Minas; No Tribunal de Milão / Itália. 

  

 

O recém-formado advogado encontra uma barreira muito difícil de ser rompida. É a barreira que divide os bancos escolares dos balcões do fórum. Não há dúvidas de que os livros de prática que temos no mercado são importantes instrumentos para o advogado que inicia sua vida forense. Entretanto, os modelos ali apresentados são arcabouços, bases para que o profissional possa, a partir deles, lançar mão de sua experiência para alcançar sucesso em suas petições. Essa experiência, muitas vezes, é inalcançável para aquele que inicia na prática e mesmo para os mais escolados que necessitam de uma abordagem mais aprofundada em fatos reais. Deste modo, a educação de um advogado ultrapassa em muito os portões das faculdades de Direito. Nenhuma faculdade de Direito por melhor que seja é capaz de, por si só, formar bons advogados. É a constatação de uma “pequena lacuna metódica”1. Já me deparei com doutores em Direito que não sabiam redigir uma procuração sem pegar um modelo, outros que opuseram Embargos Infringentes em decisão de Habeas Corpus, outros ainda que, como advogados de defesa, fizeram todo o trabalho da acusação em audiência de instrução, ou seja, a formação teórica é essencial, mas só ela não é capaz de descortinar todo o universo da prática porque se aprende mesmo é praticando. O ideal seria unir o conhecimento teórico e filosófico profundo com a prática amadurecida. Lembrando Eça de Queirós2,"é necessário aproveitar o que a experiência pode aconselhar, mas seguir o que a ciência ensina." Esse é o objetivo de muitos. Mas tal intento só será alcançado no limiar da vida, quando o advogado já ultrapassou os umbrais tortuosos que a labuta forense lhe impôs. O que quero dizer é que somente o que a “ciência ensina” não lhe traz, evidentemente, uma experiência prática. Pode-se ser um excelente professor teórico, mas a prática só se aprende praticando. Do mesmo modo que um prático não seria capaz de explicar com simplicidade o que é uma ação penal e nem um juiz ou promotor teriam a habilidade inata de pensar uma defesa como um advogado. Foi Calamandrei3 quem lembrou do caso do ex-magistrado que foi advogar e enlouqueceu. É necessária uma interação entre a classe de aula, fórum e escritório de advocacia. Pode-se dar uma direção, mas o traquejo de abrir um processo e encontrar soluções ou a arte de inquirir testemunhas em plenário do júri é só com o tempo e a experiência da advocacia. Como dizem, só quando a beca estiver surrada4. Nenhum livro de processo penal irá dizer para – via de regra - não fazer perguntas às testemunhas (de defesa ou acusação) se você não souber qual a resposta provável que esta lhe dará, seja para utilizá-la a favor ou demonstrar que a testemunha mente. Dentre as possibilidades de resposta de uma testemunha, você precisa saber – antecipadamente – o que fará, deve calcular os riscos de uma resposta5. Se não sabe o que ela vai responder, não pergunte. É claro que se o caso está perdido por completo é válido arriscar, mas nem sempre esta é a melhor estratégia. Isso não se encontra nos livros, se aprende na prática. Você pode até fazer um esboço dessas atividades, mas só a experiência dará a verdadeira chave para advogar com excelência. E experiência ou você adquire através de vivência, o que leva anos e é trabalho interminável, ou você aproveita a experiência dos outros. A experiência dos outros você precisa conhecê-los e ter a chance e boa vontade de fazê-los lhe ensinar o que sabem, o que nem sempre é possível. Outro caminho é através da leitura das peças práticas desses advogados, o que também está limitado a quem tem acesso ou quer pesquisar os inúmeros processos nos tribunais e fóruns. Mesmo assim, a leitura das peças ou oitiva de sustentações não permite avaliar toda a profundidade da estratégia construída até aquele ponto derradeiro.

 

Observa-se que dificilmente se vence um caso dentro do escritório. A advocacia exige que se vá ao campo dos acontecimentos, converse com pessoas, agentes policiais, com os juízes, investigue por conta própria, contratem-se pessoas especializadas para ajudar. É um complexo trabalho entre escritório e mundo externo.

 

Às vezes será necessário ir aos locais dos crimes, conversar com as testemunhas e não se encontram somente anjos nos umbrais. Por isso, advogados criminalistas tendem a ser heróis-malditos. Talvez pelo terreno perigoso que caminham, cuja ética não está muito ligada à Justiça em si6, mas aos interesses da parte que lhe contrata. É claro que o advogado deve sempre trabalhar dentro da lei, buscando o melhor Direito e lançando mão dos instrumentos do sistema para fazer o melhor pelo seu constituinte. Só assim a balança da Justiça pode ser funcional. Somente a Acusação, sem a força da Defesa, não é Justiça, é um massacre processual, uma inquisição. Mesmo que a Defesa tenha todos os instrumentos à sua disposição, mesmo assim, sabemos que inúmeros réus inocentes poderão ser condenados injustamente. A lei é um sistema imperfeito, não há como se assegurar uma “Justiça” mesmo porque não existe perfeição, nem mesmo conceitual, do que seja Justiça. Mas, nós, advogados criminalistas, sabemos muito bem o que é a injustiça7. Por vários motivos e razões. Sabemos que existe corrupção em todos os lados, policiais que mentem em juízo acreditando que estão fazendo um bem para a sociedade, juízes que percebem que os policiais estão mentindo, mas fazem “vista-grossa” e condenam o réu com esses depoimentos porque os “fins justificam os meios”. Juízes que prejudicam o réu tentando atingir os advogados porque não gostam deles. Juízes amigos da acusação, amigos do pai de uma das partes, interessados em outras questões paralelas, já presenciei muitas coisas. Ainda é comum a imprensa pré- julgar o réu e o Poder Judiciário se sentir coagido. Assim, esse, influenciado pela mídia, condena ou não concede uma liberdade provisória a um cidadão que teria este direito. E quando absolvem se sentem culpados e pressionados por aplicarem a lei. Já ouvi juiz dizer que a Constituição é uma “carta de intenções” para não aplicar a ampla defesa e o contraditório. Todo advogado tem uma história triste para contar. Paro por aqui as lamentações para aconselhar, se posso, a fazer o melhor que pudermos. Sermos o mais diligente e estudioso caso a caso porque a nossa Justiça começa com a primeira leitura do processo que se faz não só com a cabeça, mas com o coração também.

 

Isso porque não é possível ser advogado criminalista sem paixão. O terreno já é

 

árido demais para ser somente técnico. Dia após dia, ficará insustentável o estudo, a vivência com o acusado, com a família do acusado ou com a vítima. É muito choro, muita dor todos os dias do outro lado da mesa. A paixão não é um sentimento dispensável para o advogado criminalista. Sem esse sentimento, não se conseguiria muitas vezes ficar calado – ao invés de falar – somente para beneficiar o cliente. Como num jogo de xadrez, às vezes é necessário deixar de mover uma peça para alcançar o xeque-mate à frente. Ficamos mais tempo em nossos escritórios lendo processos do que com a família, do que com a namorada ou esposa ou se divertindo no cinema. Se não nos apaixonarmos pela advocacia criminal, não haverá motivação suficiente para passar finais de semana na frente de uma tela de computador quando seus amigos estão se divertindo. Os nossos oponentes ou inimigos estarão se preparando para o embate. Isso significa que a família e a vida social será prejudicada. Só nós poderemos estabelecer um balanço entre os nossos objetivos profissionais e sociais. Se houver erro da dosagem, e todos nós erramos, exageramos em uma ou noutra medida, o melhor que podemos fazer é tirar proveito da experiência de nossos erros para melhorarmos no futuro.

 

Precisamos fazer bem o nosso trabalho. Para isso, precisamos estar bem preparados tecnicamente. Mas, nem sempre, trabalhar bem significa fazer aquilo que você quer num processo ou o que o mundo espera que você faça como um conselheiro legal, mas, essencialmente, o que o seu cliente quer. Advogados criminalistas não salvam almas. Não dão conselhos para uma vida mais social ou moral. Advogados não são padres e nem psicólogos. Se você não pode com essa verdade, não seja advogado, faça um concurso público, vá viver outras realidades. A ética do advogado criminalista é defender pessoas acusadas de crime, independentemente delas serem inocentes ou culpadas.

 

É sempre uma pergunta retórica que nos fazem como é possível defendermos um criminoso? Imagino que a mesma pergunta tenha sido feita para os advogados que defenderam comunistas, negros ou judeus em diferentes épocas8. Fico a imaginar como seria defender Jesus de Nazaré e aqui vale um adendo que já tive a oportunidade de me manifestar alhures. Um cliente veio em consulta e, ao final, já de saída, avistou a imagem de Cristo que tenho na parede. Disse que se sentia mais tranquilo por estar diante de um cristão. Despedi-me sem, no entanto dizer – realmente – qual a extensão do significado de Cristo num escritório de um advogado criminalista. O momento não era propício, pois o cliente vem em busca de alívio imediato, ainda que temporário. Mas, posso aclarar agora. O crucifixo com Cristo, de presença constante nos plenários do júri e também nos tribunais, não se trata especificamente de uma escolha religiosa. O Estado é laico. Todavia, a imagem nos remonta a um clamoroso erro judiciário, cometido há dois milênios. Para os jurados e juízes, uma advertência. Para os advogados, uma lembrança. Advertência para que julguem com retidão, decidam com a devida prudência, em face da lei. Se recusem a agir como Pôncio Pilatos que, vislumbrando um inocente, “lavou as mãos”. Lembrança para que sejamos atentos. Há erros judiciários por falsas interpretações, mas também por descaso dos julgadores. O jurista italiano Piero Calamandrei9dizia que

 

“O crucifixo não compromete a austeridade das salas dos tribunais; eu só gostaria que não fosse colocado, como está, atrás das costas dos juízes. Desse modo, só pode vê-lo o réu, que, fitando os juízes no rosto, gostaria de ter fé na sua justiça; mas, percebendo depois atrás deles, na parede do fundo, o símbolo doloroso do erro judiciário, é levado a crer que ele o convida a abandonar qualquer esperança – símbolo não de fé, mas de desespero. Dir-se-ia até que foi deixado ali, às costas dos juízes, de propósito para impedir que estes o vejam. Em vez disso, deveria ser colocado bem diante deles, bem visível na parede em frente, para que o considerassem com humildade enquanto julgam e nunca esquecessem que paira sobre eles o terrível perigo de condenar um inocente.”

 

No meu caso, Cristo está à minha frente. Atrás, Themis.

 

É claro que há uma linha ideológica em defender certos “criminosos”, mas o objetivo é sempre o mesmo: trabalhar pela liberdade ou a melhor situação jurídica possível do defendente. O advogado criminalista faz parte de uma engrenagem de justiça onde se procura contextualizar o contraditório. Eu não simpatizo com homicidas, estupradores, ladrões ou corruptos, não defendo seus atos. Não quero me tornar amigo do cliente – apesar de eventualmente acontecer - nem ter outros vínculos, mesmo porque o cliente sempre associará a nossa pessoa a momentos extremamente ruins e trágicos ao ponto de não mais cumprimentar-nos em shoppings ou restaurantes, mesmo tendo sido absolvidos. Mas a questão maior é que acredito que a aplicação das regras constitucionais, da legislação processual e penal fará uma sociedade mais justa. Ninguém gostaria de viver em um país onde as leis fossem desrespeitadas a todo instante, onde as regras fossem quebradas com exceções ou violência. Isso impossibilitaria qualquer busca pelo mínimo e mais simples conceito do que se entenda por justiça. Por isso mesmo que o advogado deve sempre fazer o seu melhor, apesar das represálias, acusações moralistas e impopularidade. Nesses casos mais graves é que se deve trabalhar com mais afinco. Vide bem o que advertia a genialidade de Rui Barbosa10:

 

“Não sigais os que argumentam o grave das acusações, para se armarem de suspeita e execração contra os acusados. Como se, pelo contrário, quanto mais odiosa a acusação, não houvesse o juiz de se precaver mais contra os acusadores, e menos perder de vista a presunção de inocência, comum a todos os réus, enquanto não liquidada a prova e reconhecido o delito.”

 

Também inocentes estão presos, condenados por fatos que não cometeram e isso significa um sistema falho. Então é muito melhor para o sistema penal saber que há advogados aplicados, aguerridos com todos os mecanismos de defesa à disposição para alcançar um julgamento onde se respeitou os direitos e não se passou por cima de valores caros para a nossa sociedade do que termos um sem número de condenações duvidosas. Um bom advogado mais ajuda do que atrapalha o bom juiz porque combate cada argumentação da acusação, exige cada mínimo direito, observa cada incongruência das provas, coloca em suas petições cada argumento favorável ao seu cliente. Isto é legítimo. É muito melhor assim do que um sistema onde se amordaçam os advogados porque se pretende que os culpados e os inocentes sejam condenados de qualquer forma.

 

No início de minha carreira, recusava sempre casos de “pedofilia”. Mas, foi a partir de um importante e dificílimo caso de uma falsa acusação de pedofilia de uma filha contra o pai, cuja defesa acabou por se tornar meu primeiro romance judicial11, que passei a defender a ideia de que o advogado não deve recusar causas por escolhas religiosas, credo, ideologia política ou preconceito de qualquer forma. Assim como um médico não pode recusar atender um paciente estuprador ou homicida, o advogado também não pode se ligar a particularidades morais do cliente ou do fato que o cliente praticou. Da mesma forma que defendemos um negro hoje, podemos defender um racista amanhã. Ser advogado de um pedófilo não significa que você será amigo dele ou que apoia o que ele fez. São coisas bastante diferentes. Devemos sempre nos defender dessas ideias preconceituosas. Até mesmo na Bíblia pode-se observar o sagrado direito da defesa, como bem pontuou Carnelutti12, quando Deus, onipotente, onipresente e onisciente, pergunta a Caim porque matou Abel, lhe dando o inalienável direito de defesa. A verdade não surge depois de um processo, esse sistema já foi implementado na inquisição, na escravatura e contra os judeus e as consequências são muito negativas para a democracia. O processo, mesmo com suas inúmeras facetas contraditórias, é, ainda, o melhor caminho em um regime democrático. O advogado deve defender e o juiz deve julgar baseado naquilo que está nos autos e na lei, apesar da verdade real ser algo inatingível.

 

Mas, nós, advogados, não devemos amar a lei nem o processo. Amemos a

 

advocacia. A lei e o processo são um caminho para se chegar a um objetivo. Se a lei está contra o Direito, é claro, lutemos pelo Direito, já dizia Couture13. O regime nazista e o apartheid foram estabelecidos pela lei e inúmeras pessoas condenadas através de processos. O SupremoTribunal, muitas vezes, já decidiu pela inconstitucionalidade de leis penais. A lei, não raro, merece ser combatida, condenada e não admirada. Somos amantes da Liberdade, da Justiça, do que a lei pode produzir e não da lei em si. Amemos, pois a advocacia criminal, não a lei criminal.

 

O Advogado precisa compreender também que o seu negócio é o Direito e não a Justiça. O Advogado tem um vínculo com seu cliente e, dentro da lei, precisa trabalhar para alcançar seu melhor benefício, assim como, do outro lado, terá um ex adversa pleiteando o maior malefício. Desta forma, como o disse certa vez em sala de aula e me deixou profundamente marcado meu admirado Professor Hermes Guerrero, o vínculo do Advogado é com o cliente e não com a Justiça. Muitas vezes o advogado consegue resultados que lhe parece injusto. Este tipo de advogado está no setor errado. Ele precisa fazer um concurso para juiz ou se tornar um professor acadêmico. Advogados sempre querem vencer a causa, este é o objetivo. Há quem diga, de maneira cínica, que o advogado nunca perde a causa, senão seu cliente. Mas a verdade é que advogados também perdem causas pelos seus clientes. Há casos em que o cliente agiu errado e, atuando dentro da lei, não se busca algo justo, mas algo que interesse ao cliente e que o beneficie como, por exemplo, uma pena menor ou estender ao máximo o andamento processual para angariar novas provas ou a prescrição ou uma pena menor, não necessariamente o resultado precisa ser uma absolvição. Com os médicos também é assim. Às vezes perdem pacientes para a doença e nem por isso são maus profissionais.

 

É muito melhor defender um culpado do que um inocente. A responsabilidade

 

do resultado é muito menor, o que vier é lucro quando o cliente é culpado. Mas quando se trata de um inocente... a história é bem diferente. Por isso, o advogado deve sempre falar abertamente com o cliente. Nunca deve prometer resultados, mas, sim, o melhor trabalho e dedicação possíveis. Advogados precisam ser extremamente honestos com os clientes. Não prometer nada a não ser o trabalho. A honestidade é mais importante do que tudo em nossa profissão. Outro meu grande professor Ariosvaldo de Campos Pires dizia que ser advogado criminalista é entrar de terno branco em um lamaçal e sair dele sem que tenha recaído sobre sua roupa uma única gota de lama. É que a moral do advogado criminalista deve ser inabalável. Trabalhamos com criminosos, peritos, policiais, juízes e promotores da área criminal. Lidamos com segredos das pessoas e não temos o direito de explorá-los ou publicá-los, mas devemos saber dos seus motivos mais profundos. Recordo-me de um caso de homicídio passional onde indaguei ao réu porque havia matado a esposa. Estava óbvio que era pela traição, mas queria saber o porquê mais primário para fazer a sua defesa e, depois de algum tempo, o mesmo me apontou que lhe era insuportável saber que um outro homem havia ejaculado por onde seus filhos nasceram. Para você buscar essa informação e trabalhar sobre ela precisa ter uma moral inabalável porque a sua área de atuação é eticamente ambígua. E a moral ou você a tem ou não.

 

Não façamos a apologia da absolvição. Via de regra, a maioria dos réus são culpados. Advogados não causam a condenação do cliente. Os clientes é que se condenam por terem cometido crimes. Nesses casos, quando se percebe que o réu é culpado, mesmo que não confesse, não devemos ser insanos ao ponto de sustentar uma defesa absurda, uma tese de “meia-verdade” porque isso é uma mentira inteira. A insanidade de “querer” ser inocente deve ficar com o cliente e não deve passar para o advogado. Nestes casos, o melhor caminho é aconselhar os benefícios da confissão.

 

O problema é que existe uma minoria de inocentes que, muitas vezes, acabam pagando pelos pecadores. Qualquer injustiça é terrível, mas a criminal é a pior de todas. Um dos maiores promotores de Justiça do Brasil, Roberto Lyra14, sensível com esta realidade apontava:

 

“Não é a absolvição do culpado, mas a condenação do inocente que afeta os fundamentos jurídicos, desacredita a Justiça, alarma a sociedade, ameaça os indivíduos, sensibiliza a solidariedade humana.”

 

De tudo isso, bem se vê que não existe um conceito universal de Justiça que, como se disse, não é ideia nova, Platão15 já o concluíra há milênios.

 

O advogado criminalista, no seu trabalho diário amealha inimigos. Como o disse Sobral Pinto16, a advocacia não é profissão para covardes e o embate gera atritos. Certamente, no nosso mister, faremos inimigos. Um advogado sem inimigos é como um rio sem água, um existe por causa do outro. Quando você assume uma causa, existem inúmeros interessados em alcançar um resultado diametralmente oposto às suas pretensões e outros advogados que gostariam de estar em seu lugar. O nosso sistema é assim, cria adversidades. Se você for um advogado e ninguém te odiar, você está fazendo algo de errado. Ser odiado por alguns é inevitável, mas saibamos escolher nossos inimigos. Conhece-se mais uma pessoa pelos seus inimigos do que pelos seus amigos.

 

Os juízes também desejam vencer, assim como os promotores. Eles querem o reconhecimento da mídia, mesmo que não admitam, querem uma promoção e o respeito pelos seus pares, evocações de inteligência e perspicácia. O advogado precisa utilizar isso a seu favor. Isso é difícil porque significa construir uma defesa tão exemplar cujo ápice é deixar a conclusão para o juiz, como se fosse o juiz quem tivesse encontrado a solução do caso e não o advogado. Aqui se lida com a vaidade humana que, ao advogado, é uma armadilha das mais ferrenhas porque quando se demonstra abertamente que o réu é inocente, por exemplo, alguns poucos juízes tendem a criar uma resistência, dão mais atenção ao que concluiu o órgão acusador, tenta encontrar falhas nas teses para derrubá-las e demonstrar assim sua superioridade frente ao advogado. Desta forma, o melhor trabalho do advogado é conduzir o juiz até a resposta desejada e não lhe entregar as conclusões prontas. E isso é uma arte das mais difíceis.

 

É claro que um juiz não quer ter a sua sentença reformada pelo tribunal, assim como um desembargador não quer sua decisão reformada por um ministro. O advogado tem que ter a sensibilidade de saber criticar elogiando e ter o cuidado de avisar entrelinhas que há um caminho mais correto, um caminho mais “justo”. O advogado deve facilitar a vida do juiz, auxiliá-lo com elementos legais e argumentos fáticos. Quanto mais duro o advogado trabalha, mais fácil é a decisão para o juiz. Nenhum promotor ou juiz querem suas peças sendo estudadas nas Academias como modelos de erros. Ao contrário, pretendem tê-las como exemplos de peças. Quando o advogado incute isso em suas peças e defesas orais, também é um vencedor, independentemente do resultado.

 

Os promotores são muito bem preparados, são inteligentes e astutos. Nunca devemos subestimá-los. Sempre imaginemo-los mais espertos, mais experientes, mais vividos, mais maldosos porque geralmente serão. Pensemos como eles, coloquemo-nos no lugar deles antes de preparar uma defesa. Lembremo-nos que eles acreditam que são “promotores de Justiça”, mesmo que sejam “promotores do que pensam que seja o certo” e, raras vezes, mudam de ideia. Alguns têm, infelizmente, a ideologia do “ao inocente, pena mínima” ou “progressão de regime é do fechado para o enterrado”. Estes são considerados heróis por isso, e acreditam nisso e querem que os outros acreditem nisso também. Boa parte da sociedade aplaude esse tipo de pensamento. Confiam no promotor ao ponto de acreditar que eles não denunciariam um inocente, que uma denúncia é quase uma sentença. No júri, as palavras do promotor valem, geralmente, mais. Há uma aceitação maior da argumentação da acusação do que da defesa. É melhor se preparar com excesso de zelo para enfrentá-los porque nem todos agem dentro da ética estrita porque a ética do promotor é diferente da ética do advogado. Eles não podem, por exemplo, esconder provas, chorar em plenário, retorcer conclusões de perícias, mas o fazem, mesmo que raramente. O promotor está obrigado a pedir a absolvição se entender que é o caso. Já o advogado não pode fazer isso, ou seja, pedir a condenação se acha o cliente culpado e nem deve colaborar com a acusação no processo fornecendo provas. Mas isso seria exigível do promotor. Ele deveria auxiliar a defesa neste sentido, buscar a verdade acima de tudo. São poucos esses promotores. Há muitos “promotores da acusação”. De qualquer modo, a nossa advocacia mais perfeita, mais até do que alcançar a absolvição, é convencer também o promotor da inocência do réu, quando pouco fazer com que o promotor não recorra de uma sentença absolutória depois de ter lutado com afinco durante todo o processo.

 

Mas, não existe um advogado perfeito. Nada é perfeito. Não existem livros perfeitos, neste mesmo trabalho que você me honra lendo, certamente encontrará erros, discordará de muitos dos meus posicionamentos. Mas não foi minha intenção escrever um artigo sem erros e nem me preocupei em agradar a todos que o lessem. Nenhum dos meus livros é isento de erros. Pode-se buscar algo bem escrito, bem fundamentado, de nível de excelência, mas dizer que é perfeito, isso não é possível. E não é o caso de nos preocuparmos com isso. Façamos o melhor, com excelência, mas não nos deixemos paralisar buscando a perfeição das peças porque a advocacia exige dinamismo, não há tempo hábil para fazer peças literárias, precisamos ser bons e rápidos não interessa que estejamos em uma delegacia de polícia especializada de manhã, à tarde fazendo sustentação oral no Tribunal e à noite preparando um júri para o dia seguinte. Quando se

 

 

passa a produzir com velocidade e profundidade necessárias – e não perfeitas - encontramos o caminho e isso será benéfico para a sua percepção de autoconfiança.

 

O advogado criminalista precisa cobrar bem porque o cliente, via de regra, só o procura uma vez. Um só crime. Se você se associar a criminosos habituais, pode até ser enquadrado como formação de quadrilha ou lavagem de dinheiro. Portanto, a advocacia é por causa, sem direito a “vale Habeas Corpus” ou defesa de um eventual crime futuro de um cliente. Nunca se deve cobrar abaixo da tabela da OAB, isso avilta a profissão e depõe contra o próprio profissional. É o primeiro passo para ser excluído do mercado. Bons advogados custam caro. A estrutura é cara, não há milagres nesta área. Baixos honorários irão exigir que se pegue mais casos o que significa menos dedicação aos casos que temos o que poderá acarretar derrotas e isso é muito ruim para o nome. Cobrando baixos honorários, o cliente também não irá lhe respeitar, eles querem ser tratados com profissionalismo, querem pagar pelo seu tempo e o seu tempo é precioso. Se você não gosta de cobrar caro, é melhor procurar uma outra profissão. Advogados cobram caro, o trabalho é duro e intenso. Se você não se sente bem com isso, saia da área enquanto é tempo. Vá procurar outras atividades, concursos públicos, faça outra faculdade. Ou, até mesmo, vá trabalhar para outros advogados ou instituições sociais que irão saber cobrar no seu lugar e irão lhe pagar um salário. Ninguém lhe força a cobrar alto, a alcançar cifras altas, mas outro caminho irá lhe tirar da profissão ou irá lhe fazer passar por momentos terrivelmente desagradáveis na sua vida pessoal e, principalmente, profissional.

 

 

 

 1 BIASOTTI, Carlos. Lições Práticas de Processo Penal. 2ª. Ed., Campinas: Millenium, 2001, p. 1.

2 QUEIRÓS, Eça. Migalhas de Eça de Queirós. São Paulo: Migalhas, 2014.

3 CALAMANDREI, Piero. Eles, os Juízes, vistos por um Advogado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, Tradução de Eduardo Brandão, p. 67.

 4 LINS E SILVA, Evandro. A Defesa Tem a Palavra. Rio de Janeiro: Aide, 1991.

5 CASTELO BRANCO, Vitorino Prata. Como se faz uma Defesa Criminal, 13ª. Ed., São Paulo: Saraiva, 1994.

6 PLATÃO.A República, Tradução de Enrico Corvisieri, São Paulo: Editora Nova Cultural Ltda., 1997.

7 DERSHOWITZ, Alan. Letters to a Young Lawyer.New York: Basic Books, 2005.

8 Bem propício o poema de Vladimir Maiakovski, Quando os nazistas vieram atrás dos comunistas:

 

“Primeiro levaram os comunistas, mas eu não me importei,

 porque não era nada comigo.

 Em seguida levaram alguns operários, mas a mim não me afetou,

 porque eu não sou operário. Depois prenderam os sindicalistas, mas eu não me incomodei,

 porque nunca fui sindicalista.

 Logo a seguir chegou a vez de alguns padres, mas como nunca fui religioso,

 também não liguei.

 Agora levaram-me a mim,

 e quando percebi, já era tarde.”

 

9 CALAMANDREI, Piero.Eles os Juízes, vistos por um Advogado. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

 

10 BARBOSA, Rui. O Dever do Advogado. Fundação Casa de Rui Barbosa. Rio de Janeiro: Aidê Editora, 1985.

 

11 BELO, Warley. O Segredo das Cartas. Florianópolis: Bookess, 2015.

 

12 CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Tradução de José Antônio Cardinalli. Conan, 1995.

 

13 COUTURE ETCHEVERRY, Juan Eduardo. Os Mandamentos do Advogado, s/d.

 

14 LYRA, Roberto. Introdução ao Estudo do Direito Penal Adjetivo e do Direito Penal Executivo. Citado por Biasotti (op. cit., p. 236).

 

15 PLATÃO. A República. Tradução de Enrico Corvisieri. São Paulo: Editora Nova Cultural Ltda., 1997.

 

16 SOBRAL PINTO, Heráclito Fontoura. Sem dados.

 

Bibliografia

 

BARBOSA, Rui. O Dever do Advogado. Fundação Casa de Rui Barbosa. Rio de Janeiro: Aidê Editora, 1985.

 

BELO, Warley. O Segredo das Cartas. Florianópolis: Bookess, 2015.

 

BIASOTTI, Carlos. Lições Práticas de Processo Penal. 2ª. Ed., Campinas: Millenium, 2001.

 

CALAMANDREI, Piero. Eles, os Juízes, vistos por um Advogado, São Paulo: Martins Fontes, 2000, Tradução de Eduardo Brandão.

 

CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Tradução de José Antônio Cardinalli. Conan, 1995.

 

CASTELO BRANCO, Vitorino Prata. Como se faz uma Defesa Criminal, 13ª. Ed., São Paulo: Saraiva, 1994.

 

COUTURE ETCHEVERRY, Juan Eduardo. Os Mandamentos do Advogado, s/d. DERSHOWITZ, Alan. Lettersto a Young Lawyer. New York: Basic Books, 2005. LINS E SILVA, Evandro. A Defesa Tem a Palavra. Rio de Janeiro: Aide, 1991.

 

LYRA, Roberto. Introdução ao Estudo do Direito Penal Adjetivo e do Direito Penal Executivo. Citado por Biasotti (op. cit., p. 236).

 

MAIAKOVSKI, Vladimir. Quando os nazistas vieram atrás dos comunistas. S/D. PLATÃO, A República, Tradução de Enrico Corvisieri, São Paulo: Editora Nova Cultural Ltda., 1997.

  

QUEIRÓS, Eça. Migalhas de Eça de Queirós. São Paulo: Migalhas, 2014. SOBRAL PINTO, Heráclito Fontoura. Sem dados.

Trancamento da ação penal (crime tributário)

 Palestra ministrada por Warley Belo analisou situações mais comuns no STJ

No dia 21/11/22, o advogado Warley Belo ministrou palestra na UNA em evento promovido pela OAB-MG/VN. Com a participação de vários tributaristas de renome, inclusive um dos maiores tributaristas do Brasil, Dr. Kiyoshi Harada diretamente de São Paulo, Warley Belo teceu comentários essenciais para o êxito do habeas corpus que objetiva o trancamento da ação penal-tributária: 

"A prova precisa ser clara, direta porque o procedimento do habeas corpus é sumário e sua cognição, apesar de ampla, não comporta dilação probatória", disse referindo-se à instrumentalização da peça.

Essa palestra e as outras podem ser vistas no YouTube da OAB (Venda Nova).  

Assista aqui

Liminares Concedidas em Habeas Corpus - Alguns Casos para Análise

 

Modelo de Habeas Corpus - Clonagem de Celular - Prova Ilícita

Modelo de Habeas Corpus 

Prêmio Top Of Quality Brazil / Edição - 2022

"Profissionais do Ano na Área da Advocacia" (criminal)

Recebido, no dia 28 de outubro de 2022, o Prêmio Top Of Quality Brazil / Edição - 2022 "Profissionais do Ano na Área da Advocacia" (criminal).

Esse prêmio decorre da escolha por votação de entidades sociais, empresas e imprensa.

Significa que trilha-se o caminho correto. Mas, sem dúvida alguma, o meu maior prêmio é receber um “muito obrigado” de quem se viu envolto à justiça criminal.

Agradecimento à comunidade pela distinção.

#advocacia #advocaciacriminal

MasterClass: Habeas Corpus Avançado

 

Artigo Publicado em Livro: O Sistema de Justiça Penal Visto Por Nós Advogados

Estudo em livro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais faz paralelo entre o pensamento do filósofo Zygmunt Bauman e o sistema penal brasileiro.

A Pós-Modernidade da Justiça Líquida: um estudo preliminar entre a filosofia de Zygmunt Bauman e o atual caos sistemático da justiça penal

 

Warley Belo

Advogado Criminalista

Mestre em Ciências Penais – UFMG

Professor de Direito

 

“Felicidade se acha é em horinhas de descuido.”

Guimarães Rosa

 

Resumo: Zygmunt Bauman (1925-2017) foi um dos principais sociólogos do mundo. Bauman abordou o tema insegurança, tópico diretamente relevante para a criminologia e a justiça criminal.

 

Palavras-chaves: Direito; Sociologia; Criminologia; Sistema; Justiça Criminal; Zygmunt Bauman; Crime; Advogado; Advocacia; Insegurança.

 

Abstract: Zygmunt Bauman was one of the world’s leading sociologists. Bauman adresseded as theme the unsafety, a topic that are directly relevant in criminology and criminal justice.

 

Key words: Law; Sociology; Criminology; System; Criminal Justice; Zygmunt Bauman; Crime; Lawyer; Advocacy; Unsafety.

 

1. Introdução 2. A ilusão de um sistema penal atemporal 3. A justiça penal 4. A advocacia pós-pandemia 5. O sistema jurídico visto por este advogado frente à filosofia de Bauman 6. A literatura e a visão pós-moderna 7. À guisa de conclusão 8. Bibliografia referida e consultada

 

1. Introdução

 

            A ideia central de Bauman, em apertada síntese, é a de que nada é feito para durar e estamos em uma corrida extrema, mas ninguém sabe para quê ou para onde. Com base na leitura de alguns de seus livros, ousamos traçar paralelo entre a sua filosofia e o mundo jurídico-penal atual.

            O conceito de liquidez da pós-modernidade assola de maneira literal uma biblioteca de Direito não só em seu contexto sociológico, mas também realístico. É uma lei atrás da outra e aqui já podemos perceber uma similaridade entre os dois universos a serem discutidos.

            O professor de direito, antes de ministrar a sua aula, assim como o advogado, antes de adentrar à audiência, obrigatoriamente, devem investigar a lei para ver se na madrugada anterior não houve alguma modificação, sob pena de atuar em defasagem.

            Isso é o retrato do mundo pós-moderno que explicita Bauman. É algo, até certo ponto, introjetado no contexto da advocacia brasileira.

            Vamos além, entretanto. Essa vertiginosa produção legiferante alia-se à tecnologia desenfreada que faz os aparelhos e os programas obsoletos de um ano para o outro.

Isso nos coloca em um mundo incerto, rápido e complexo porque o que eu estou defendendo hoje em um tribunal, amanhã poderá ter uma modificação tal que não poderei mais alegar e terei que modificar o pensamento no meio de uma jornada processual.

Assim, temos o “direito líquido” - com a permissão de Bauman para lançar o jargão - que faz, permite e produz uma “justiça líquida”, em anologia:

 “Liquid life is a precarious life, lived under conditions of constant uncertainty.” (Bauman, 2005)

O absurdo limite do conceito metafórico de liquidez, entretanto, ainda não foi apreendido em sua inteireza por nós juristas.

O foco no crime e na lei criminal que pugnam pela segurança jurídica individual e sua propriedade está, sem sombra de dúvidas, sob o pálio da precariedade.

Num primeiro momento, a impressão é que as ideias não serão bem-vindas.

A perspectiva da liquidez é oposta à perspectiva prevalente jurídica de conceitos “sólidos” como os princípios e as regras, a classificação e a pirâmide kelseniana colocando a Constituição no topo do sistema.

Na nossa primeira interpretação, esses conceitos não possuem guarita na pós-modernidade a não ser em uma interpretação inocente das relações e eventos sociais imaginados como estáticos. Talvez, uma das coisas mais difíceis de explicar ao homem moderno é a de que o mundo pode ser diferente do que ele criou em sua fantasia mental.

Para onde a pós-modernidade nos levará? Será o fim da estrutura positivista?

 

2. A ilusão de um sistema penal atemporal

 

            Sistema, etimologicamente, significa um conjunto de elementos organizados. É um todo onde agrupamos várias informações, princípios e regras, para uma melhor compreensão.

            Esse sistema já partiu do idealismo jurídico tendo como origem Deus, depois a Natureza, a Religião, a Racionalidade... Com inúmeras influências, tivemos o forte surgimento das teorias formalistas, normativistas que, até hoje, em verdade, estamos inseridos. Esse sistema seria correto se a nossa sociedade fosse fria ou sem história (Miaille) ou a-histórica. É muito mais um esforço de se imaginar o que deveria ser, do que o quê realmente é.

            A ideia na qual ou você se encaixa ou é considerado inimigo, em maior ou menor grau (Jakobs), decorre de um sistema no qual exige que você faça pré-julgamentos porque ele quer identificar a realidade, a verdade e fazê-la subsumir naquilo que se entende melhor, o mais justo ou o correto trazendo por base estruturas ditas estáticas. Entretanto, não é preciso ser sociólogo para compreender que essas estruturas se movem para manter o status quo, qual seja, aquilo que o sistema encontra, momentaneamente, estabelecido como “verdade”.

            Desta forma, é ilusório pensar que um sistema de justiça penal, ou qualquer tipo de sistema pré-concebido, seja atemporal, mesmo no mundo jurídico-positivo. Kelsen, em sua teoria pura do direito, propõe a ideia de uma norma pensada. É uma concepção idealista e, por assim dizer, moderna. Parece-nos, num primeiro nível, conflitante com o pensamento pós-moderno. É claro que Kelsen pressupôs a mutabilidade da Grundnorm, mas entendemos que essa mutabilidade está próxima da sua inexistência. O que há é o direito positivo. A norma fundamental é o não-haver. Bauman substituiu essa comezinha essência à incerteza. É hercúleo trabalho para os filósofos do Direito.   

            O sistema, esse conjunto de fatores, verdades, princípios e razões, constrói, para nós do Direito, uma imagem de uma pseudo-liberdade dentro de uma fatalidade sócio-política incontrolável.

            É uma ilusão, tanto numa visão macro, quanto micro, acreditar num sistema de garantias, numa estabilidade legal, assim como também é uma ilusão qualquer tipo de certeza que se construa. A certeza é mutável, é líquida, com muito mais facilidade podemos apontar que o sistema penal também o é. O que era crime ontem, poderá não sê-lo amanhã e o normal de hoje poderá ser criminalizado.

            Parece evidente, pois que se o sistema pressupõe estabilidade, esse conceito é falho e ilusório.

            Lentamente vamos construindo teorias causalistas, finalistas, funcionalistas para adequar à realidade amorfa que nos rodeia já prevendo que esse sistema é temporário e não com balizas imutáveis, como se pugnava inocentemente na modernidade.

            Crimes que eram ditos vexaminosos para a vítima como o estupro ao se estabelecer o streptus iudicii ao ponto de elencá-lo como ação de iniciativa privada, passou depois a condicionado à representação, em determinados pontos, e hoje é completamente público (Lei 13.718/18).

            Os ideais políticos, filosóficos e jurídicos da modernidade eram críveis como dogmas, cernes fixos e ditos como verdades absolutas. A pós-modernidade impõe observar que esses valores são irreais e nenhum algoritmo seria capaz de estabelecer equilíbrio e segurança pretendidos pelos modernos. Uma consequência já prevista, aliás (Ulrich Beck).

            As concepções da construção de um sistema penal são funcionalistas e dialéticas. Nele são congregados aspectos históricos, políticos, sociais e econômicos, mas momentâneos e cada um desses universos com indizíveis variáveis. Ao mesmo tempo, quer consolidar saberes críticos, reflexivos e transformadores da sociedade através de seu principal instrumento que é a lei. Esse instrumento, concebido previamente, para regular fatos posteriores a fim de se estabelecer uma sociedade de paz e equilíbrio.

            A ciência jurídica tem, assim e em última análise, um propósito de descobrir regularidades empíricas... é analogamente postulável que o objetivo único da ciência é a premeditação, não só aos fatos, mas às consequências da punição desses fatos, mormente à estrutura da teoria da prevenção geral negativa da pena, como forma de coerção e controle social.

            Para ter esse objetivo, nós juristas, temos que o Direito deva ser por pressuposto atuante num mundo de estruturas e relações imutáveis e, portanto, predizível. E isso é uma ilusão romântica moderna se analisarmos a filosofia de Bauman.

            O mundo é volátil, a segurança é irreal e inalcançável. Não há o sistema moderno, o sistema é ontológico (Heidegger), imprevisível, portanto no pós-moderno o que há é o não-sistema. A compreensão da ontologia é muito para nós.

            Qual a função da justiça penal neste “sistema” se levarmos em consideração esse pressuposto?

 

3. A justiça penal

 

            Como corolário decorrente do que aponta Bauman, a justiça penal é e sempre será mutável. Nenhuma novidade até aqui.

            Não se pode predizer como será o amanhã, quando muito temos ideia remota do que foi o ontem porque o passado não existe. Não é possível remontá-lo. É velhíssima e ultrapassada a discussão de verdade real quando já sabemos que isso não existe porque não se sabe nem o que é a verdade e muito menos o que é o real... de qualquer modo, quando se pugna numa audiência trazer provas, é no sentido de se remontar o passado. Real? Não, nunca. Um passado reconstruído através de uma perspectiva do advogado, ou do promotor de justiça, simplesmente para convencer psicologicamente o juiz de que se está com a melhor razão, que se tem o melhor direito e, por isso, se deve efetivar a “justiça” nesta vertente.

            Se formos parar para analisar, isso é uma alucinação.

            Nós, advogados, sabemos como é mágico dizer a verdade, a nossa verdade, diga-se, porque o advogado não tem compromisso com a justiça, tem compromisso com o seu cliente. Quem não suporta essa verdade, com arroubos de moralismo, deve cerrar fileira em outras frentes, não tem tino causídico. Esse é um universo do microcosmo (Foucault) da justiça que talvez permaneça por uma miríade temporal. Uma exceção ao conceito pós-modernista.

            Mas, não restam dúvidas, a justiça penal é mutável.

            Ela que surgiu como vingança privada, passou pela blutrache, como diriam os alemães, onde se poderia punir descendentes do criminoso de maneira puramente objetiva, até que o Estado passa a sequestrar o conflito penal (Zaffaroni). Hoje, entretanto, parece inaugurar passos para uma justiça restaurativa (Leis 9.714, 9.099, Acordo de Não Persecução Penal, etc.), que seria, de fato, um retorno ao início com a relevância da palavra da vítima, de uma justiça negocial.

            Contraditoriamente, nas relações privadas entre os casais, notamos o inverso, qual seja, a mulher que detinha o poder de escolher processar ou não o marido por uma lesão corporal, hoje se vê tolhida em seu direito porque o Estado a entende incapaz dessa escolha substituindo sua vontade pela a dos agentes estatais e ordenando-lhe o processo (STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.424/DF). Retira direito da mulher sob a alcunha de protegê-la...

            Como se pode observar, a justiça penal é amorfa, assistemática e com graves problemas estruturais.

            Ao mesmo tempo em que traz o acordo de não persecução penal para crimes de até 04 anos, em um de seus requisitos (artigo 28-A, Lei 13.964/19), o retira das relações de violência doméstica (art. 28-A, parágrafo 2º., IV). Ao mesmo tempo em que dá passos largos para a autocomposição, para alternativas à justiça punitiva, retributiva, ataca de maneira mortal a ideia restaurativa na celula mater ao não permitir uma descentralização da justiça penal para outras instâncias extrajurídicas como a psicologia, psiquiatria, educação etc. Ao mesmo tempo em que pugna pelo respeito e autonomia das mulheres (Lei Maria da Penha), retira o direito da mulher escolher ou não processar quem lhe agrediu...

            É um non sense absoluto demonstrando, assim, que a justiça penal está afeita a movimentos rápidos, pontuais, com uma vertiginosa proliferação de leis penais, entretanto não dentro de um esforço inteligente de avanço porque há inúmeros retrocessos escondidos em subterfúgios de micropoderes (Foucault) ideológicos de menor validade. A sociedade que deverá trilhar até o fim o “caminho” para se aperceber que não era por ali que se deveria ter caminhado porque era uma trilha calcada em ideologias rasas.

            E isso é ruim? É errado? Não, claro que não. Em verdade, como aponta Bauman em sua filosofia, não há um caminho certo e nem há esperança que saibamos tomar um caminho que seja melhor do que o outro. O que fazemos é criticar os caminhos tomados, apontando-lhes os erros, os equívocos de pensamento e procurando tomar prumo a nau do Direito.

            As ciências assim chamadas auxiliares, não de modo depreciativo, evidentemente, ao Direito Penal como a Criminologia e a Política Criminal ficam subjugadas.

            A par delas não se entenderem em muitos pontos, como as difíceis questões sobre droga, crimes econômicos, aborto, dosimetria das penas dentre outros relevantes temas, num contexto geral, as instâncias legislativas penais são mais influenciadas pela mídia ou movimentos adolescentes de internet do que por estudiosos dessas áreas.

            É evidente que o arroubo momentâneo de um crime grave contra uma pessoa, um animal ou a natureza como um todo são fatos de grande comoção e não poderia ser mesmo diferente. Entretanto, até que ponto se deve submeter toda uma sociedade à uma lei quando a criação dessa lei nasce de uma ideia emocional?

            O artigo 273, do Código Penal é um exemplo marcante quando a falsificação de medicamentos foi apenada com reclusão de 10 a 15 anos, sendo que o homicídio simples é de 6 a 20 anos...

            É claro, evidente, que a falsificação de um medicamento é grave e pode até trazer a morte de muitas pessoas, mas objetivamente, esse crime não poderia ter sido apenado com pena maior do que um homicídio doloso quando alguém deliberadamente se propõe a matar outrem.

            Essas distorções estão por toda parte desde a sua primária formação legislativa, passando pelo Poder Judiciário e indo desaguar no Poder Executivo quando uma grande massa carcerária é vilipendiada em seus direitos estabelecidos por esse mesmo Estado penal.

            Como podemos observar, o mundo pós-moderno não é tão ficcional para nós. Ele apenas está sendo desnudado e desromantizado.

            E que elementos podemos inferir desses fatos expostos para o futuro da advocacia nesse mundo líquido?

 

4. A advocacia pós-pandemia

 

            A COVID-19 é uma doença causada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e provoca uma pandemia, já que redijo este artigo em julho de 2020, que parece ter encerrado o convívio social desde março neste corrente ano. A par de essa consequência ser extrema, poderíamos encontrar alguma vantagem deste quadro? Quais as principais mudanças que haveremos de vivenciar?

            Essas indagações são correntes e, por certo, não temos como averiguar objetivamente quais as principais mudanças que existirão. Há um ano, ninguém imaginaria que seríamos obrigados a andar de máscaras pelas ruas, as praias estariam completamente vazias e os bares fechados.

            Como já é perceptível à inteligência pós-moderna, a incerteza é a única certeza.

            De qualquer modo, podemos apontar algo que sobressalta: o fator tecnologia.

            De um dia para o outro fomos obrigados a sermos um técnico em internet, lives, aulas remotas, várias redes sociais, fazer consultas com clientes via salas virtuais, sustentações orais nos tribunais à distância... uma infinidade de atividades que tínhamos noção de sua existência, mas que, com a paralisação dos serviços presenciais, houve uma demanda irrefreável. Obrigaram-nos a sermos conhecedores e utilizadores diários dessas ferramentas.

            Acreditamos que cerca de 5 anos foram antecipados.

            Já estávamos numa fase de digitalização processual nas searas criminais (a execução penal era a mais adiantada), mas com o evento sanitário, tivemos um incremento recorde.

            De um modo geral, isso indica o que sempre soubemos: o profissional da advocacia não poderá, jamais, parar de estudar.

            As exigências, entrementes, distam do estudo das leis.

            Agora, somos obrigados a termos máquinas modernas, celulares, e-tokens e saber operá-los.

            Como é posto sabido, a advocacia criminal é a que mais exige o estudo interdisciplinar. Não são raros os casos em que nos debruçamos sobre a engenharia, medicina, psicologia, economia... agora também somos obrigados a estudar e sermos bons conhecedores (e os professores replicadores) de conhecimentos de informática e comunicação digital.

            E estudar por conta própria, sozinhos.

            Nesse quadro, o advogado hodierno se vê na contingência de aprender dados analíticos, logaritmos, marketing digital, inteligência artificial... a multidisciplinaridade para além do Direito é uma exigência para o novo advogado pós-moderno. Aprender essas habilidades passou a ser questão de necessidade num mundo moderno anterior no qual elegia esses conhecimentos como hobbies. Já se disse alhures que bastava ao advogado criminal a Bíblia e o Código Penal. Tempo idos. Hoje o estudo é uma constante e a cada dia que se deixa de estudar, se torna menos advogado (Couture). O mundo dos especialistas, assim, tende a acabar. A generalidade retornará à tônica. Não só no universo multidisciplinar do direito, mas num sentido mais amplo, saindo para outras áreas do conhecimento como a tecnologia, medicina ou matemática.

            Talvez nasçam daí duas categorias de profissionais do Direito.

            Os operadores do direito que seriam reprodutores da ordem dada, estudantes de resumos, youtubers jurídicos, copiadores de modelos, sujeitos à complacência e simples busca do capital para sobreviver e outra classe, a pensante, que se indigna com a burocracia, exige tratamento igualitário, não prescinde de liberdade crítica e se utiliza de maneira preeminente dos novos instrumentos tecnológicos de que dispõe. Não é simplesmente uma questão de querer opor embargos de declaração. Mas, saber manejar os instrumentos tecnológicos capazes de fazer com que aqueles embargos alcancem o seu devido fim.

            E qual das duas classes é a melhor?

            Nem uma e nem outra.

            Numa visão pós-moderna não há o certo ou o errado.

            Cada qual tem seus benefícios e malefícios a partir de um determinado ponto de vista. Talvez até o melhor partido seja a união das duas em um só profissional...

            Desta forma, a única certeza neste momento é a de que será necessárias novas habilidades, estudar novas matérias, ter a capacidade de raciocínio afiado, ser dinâmico e tudo isso sem estresse e tendo a consciência de que amanhã será tudo diferente.

            Talvez a questão maior então seja de adaptabilidade (Darwin) à esse novo modelo de vida pós-moderno de mudanças rápidas e estruturais.

            Nada obstante, como toda a dificuldade da vida, há, por trás, uma oportunidade.

            E a oportunidade surge com o marketing digital, que é legal e autorizado com limites pelo Código de Ética, assim como aulas remotas.

            De forma que não ficamos completamente espantados ao sermos consultados em um caso de falsa acusação de crime ocorrido em outro Estado da federação. Consulta essa com pauta e objetivo. Assim também como foi enorme prazer proferirmos palestra com amiga de São Luís do Maranhão, estando em Belo Horizonte. Também fizemos sustentação oral em tribunal fora do Estado e a cultura dos tribunais é uma cultura presencial...

            Qual não é outra conclusão se não a de que não interessa onde você está, mas, fundamentadamente, o que você pode fazer.

            O lugar é líquido, não importa mais. Você pode fazer uma sustentação oral no TRF-1 de dentro de seu carro em Capitólio, por exemplo. É indiferente. É um conceito de fast full justice. Não importa mais o onde, mas o quê você pode resolver.

            A pandemia fez um mundo digital. O processo de aprender, desaprender e aprender novamente diferente é algo que estamos vivendo e talvez, dessa trilogia, o mais difícil seja desaprender o que aprendemos que era o certo.

            Temos assim um mundo muito mais simples porque a informação é ilimitada e ao toque de uma tela por todos, mas, ao mesmo tempo, muito mais complexo, paradoxalmente, porque todo excesso esconde uma falta e o excesso de informação significa escassez de raciocínio.

            É dizer, na perspectiva docente, há cada vez mais importância o ato de transformar muita informação em conhecimento. Conhecimento é a informação organizada e útil para ser aplicada na prática. De nada adianta você ter um celular com toda a legislação e jurisprudência brasileira se você não souber equacioná-la.

            Desta forma, não basta ter acesso às informações. Como antigamente não bastava também decorar súmulas e textos de lei se você não fosse capaz de fazer o raciocínio num contexto, ligar a letra da lei aos fatos. Ou seja, não basta saber de leis, jurisprudência, súmulas se você não sabe raciocinar o Direito. A defesa criminal nunca foi um panegírico de citações bonitas, de demonstração de erudição de textos filosóficos ou doutrinadores. Isso até é bonito, mas a advocacia é, sobretudo, cotejo analítico. Decorar é diferente de ter criatividade em uma defesa aliando-se ao conhecimento da multidisciplinaridade.

            Há facilidades, mas isso não indica que será mais fácil.

           

5. O sistema jurídico visto por este advogado frente à filosofia de Bauman

 

            A modernidade impôs uma ideia de que a lei mudaria a realidade social. Entretanto, não é tão simples assim. Agora o sabemos no mundo pós-moderno. A inocência acabou.

            A adaptação é dificultada porque vivemos num mundo pós-moderno, com problemas do século XXI, mas nossa educação está fundada na modernidade, em fórmulas pré-concebidas, rígidas.

            Não há uma solução final para o Direito. E isso, certamente, não é novo. Mas, observamos que a partir da década de 80, a filosofia passou a recusar teorias muito longas e complexas porque na modernidade houve o fracasso das utopias complexas. Na pós-modernidade, há um despertar de um sonho não para a realidade, mas para um pesadelo. Como na caixa de Pandora, por mais que haja pesadelos, a esperança sempre estará presente, no fundo da caixa, como querem os modernos. Os pós-modernos sabem que perder a esperança é o único caminho para a liberdade. E quem se aventura?

            Não somos mais pessoas que dormem como apontam Bauman (Modernidade e Holocausto), e de maneira incrivelmente similar Hannah Arendt (A Banalidade do Mal). As pessoas faziam seus misteres e não se enxergavam como peça de uma grande engrenagem, viviam e faziam suas atividades normalmente sem uma reflexão moral. Hoje, nós não podemos mais fazer isso porque estamos despertos para a realidade moral.

            Certamente, a advocacia atravessa um deserto e não um jardim florido.

            Mas, não deve ter sido diferente com os advogados em outras épocas como a do holocausto, da escravidão, em regimes de exceção, quer dizer, a dificuldade da advocacia sempre esteve presente e exigiu acuidade, combatividade para a mudança do mundo, para a evolução social. Só que hoje temos a consciência de que, sim, continuamos com a combatividade, mas o mundo pós-moderno nos impõe uma realidade: não há um destino, não sabemos para onde ir porque de fato o caminho se faz é na caminhada. Não há um ponto final, um ponto de chegada do Direito ou da lei. Isso nunca existiu e nunca existirá. Estaremos eternamente condenados à aperfeiçoar o que já sabemos de antemão que é imperfeito e que produz injustiças e desfuncionalidades sociais.

            Na modernidade, que teve início nos idos de 1500, propugnava-se transformar o mundo pela ciência. Era alvissareiro objetivo, de propostas concretas de visualização no horizonte. Foi assim até o século XIX. No século XX, percebeu-se que isso não existe que não há fórmulas imutáveis. E agora, no século XXI, estamos tomando consciência disso. Da necessidade de nos refazermos como profissionais a cada semana, a ter consciência de que as coisas sempre mudarão e isso é o novo normal. A ideia de imutabilidade tão cara aos princípios penais é irreal, não há nada concreto porque tudo é líquido, escorre pelos dedos, é temporário.

            Na modernidade sólida, havia uma ideia de que uma justiça racional calcada em princípios imutáveis resolveria problemas, traria segurança jurídica e paz social. O Estado iria garantir isso. É a ideia do garantismo (Ferrajoli). Hoje se observa que o Estado mais atrapalha do que ajuda, é ineficiente no trato da execução penal, os altos índices de reincidência e a violência do sistema penal demonstram que não existe garantia nenhuma do Estado, a não ser nos livros de Direito. Com isso, o Estado vai cada vez mais terceirizando funções e a ideia de mercado livre vai tomando conta desde o Direito até o que se entende por amor nos relacionamentos.

            Qualquer caminho que tomarmos não será mais ou menos ruim. Será um caminho. Você poderá até imaginar que se fosse para o outro lado, talvez, mais à frente, encontraria uma paisagem mais arbórea, quem sabe até um oásis onde poderia, finalmente, refrescar-se. Essa forma de pensar é a forma de pensar moderna, do homem antigo, do passado. Nesta pós-modernidade, acreditamos na lei, mas sempre à espreita de uma melhor, sempre procurando aperfeiçoá-la e então nos desapegaremos da antiga, da arcaica para esse novo modelo que parece melhor porque mais útil e funcional. Entretanto, já sabemos de antemão que essa novíssima lei vai durar muito pouco porque ela também é imperfeita e em brevíssimo espaço de tempo será obsoleta.

            Assim, o direito tradicional, o direito moderno, apoiado na racionalidade positiva de Kelsen, na sociologia dura de Max Weber, na estrutura filosófica de Beccaria, que acredita que o Direito tenha uma função social, de produzir “segurança jurídica” como, por exemplo, na criação de um princípio da legalidade, numa expectativa de estabilização do sistema, encontra hoje uma autoconsciência de que o Direito é autônomo, temporário e não sabe para onde está indo. É como um bombeiro que apaga um incêndio aqui outro acolá, e você o entrega um extintor mais potente para que ele resolva o problema da queimada definitivamente, mas já tendo a consciência de que essa queimada acontecerá também nos anos vindouros. Querer extirpar as queimadas da realidade não existe, é uma quimera. É antinatural. Não há esperança de isso acontecer e nem sequer que isso aconteça porque a queimada é também um movimento natural que traz inúmeros benefícios ao bioma. Sua extirpação completa seria um grave erro, por evidência. Então, somos aqueles que temos consciência. Ser pós-moderno é ter consciência do transitório, do impermanente, da insegurança.

 

6. A literatura e a visão pós-moderna

 

            A literatura já se digladiou com o tema e podemos lançar alguns exemplos. Peço permissão para uma rápida e apertada análise comparativa com alguns clássicos, já em toque de conclusão.

            Os homens modernos ficam a esperar Godot (Esperando Godot, Brechet). A esperança dele de encontrar algo, que ele mesmo não sabe que não sabe. Mas, espera. Inocentemente. Docilmente. Sua vis’ao moderna é no sentido de que tem esperança.  

            Em O Processo (Kafka) é inelutável se rebelar contra a realidade posta. Não adianta lutar. Joseph K. também era um homem moderno, ele lutava, procurava se defender. Ele já tinha uma consciência que era inútil, mesmo assim lutava.

            Ao contrário de Meursault (O Estrangeiro, de Albert Camus). Esse, sim, essencialmente um homem pós-moderno. Um homem do “tanto faz”, qualquer caminho dará sempre no niilismo (Nietzsche). Essa ideia de ser inútil lutar contra uma fatalidade dada é uma ideia essencialmente pós-moderna. A ideia do absurdo é você esperar ou lutar se rebelando contra o teatro do absurdo.

            Não se é livre, não se caminha para lugar nenhum. É uma corrida sem sentido. Talvez em círculos, como camundongos em rodas. E aí, por evidência, um professor de biologia seria mais competente para explicar do que um jurista o porquê o animalzinho continua a correr.

            Por outro lado, a sociedade do espetáculo que estamos inseridos (Vargas Llosa) com a multiplicação da brutalidade, da coisificação do sujeito, de pessoas sendo execradas ou mesmo linchadas por boatos de internet nos traz um cenário distópico nem mesmo imaginado em 1984 (George Orwell) ou em Admirável mundo Novo (Huxley). Talvez mesmo estejamos mais próximos de O Alienista (Machado de Assis) e de seu personagem Simão Bacamarte... Esse personagem ainda teve a consciência de se internar ao final demonstrando assim toda a sua modernidade. Ao homem pós-moderno, isso pouco importa. O que existe é uma realidade dada, que mudará.

            A pós-modernidade é a consciência de que ninguém tem conhecimento e nem é capaz de apontar o melhor caminho. Isso significa que todos perceberam que O Rei Está Nu (Andersen), quer dizer, o Direito não sabe para onde vai, não tem certeza de suas políticas. É cheio de dúvidas e pressuposições completamente erradas e estamos apontando isso.  

            Exatamente nesse contexto, a passagem literata que mais resume a pós-modernidade talvez esteja presente em Alice no País das Maravilhas (Carroll): para quem não sabe para onde vai, qualquer caminho serve.

 

7. À guisa de conclusão

 

Apesar de não sabermos para onde, não podemos parar. É no caminhar que temos o equilíbrio. Entretanto, o ceticismo é consciente. Nada do que façamos, como indivíduos ou sociedade, irá trazer uma solução final. Será sempre algo temporário, um paliativo. E isso é atormentante para o homem moderno que pensa de maneira racional, classificatória, em soluções estanques. Esse homem moderno busca a segurança na lei, nos contratos, nas suas relações amorosas, até em seu medo. Mas, a pós-modernidade lhe infringirá a terrificante consciência de que a liberdade é não se prender à segurança nenhuma.

O sistema penal pode e deve ser diferente do que temos discutido que ele seja. A realidade social, por evidência, não poderá nunca ser apreendida por ideias positivistas. Como temos construído, na esteira de Bauman, há um “bogus of positivism”. A concepção moderna de positivismo não é mais habilitada para capturar a necessária resposta que se espera do Direito. A construção de um novo modelo de Direito passa necessariamente por um “funcionalismo líquido” visto que ideias estanques e imutáveis com princípios e regras parecem encontrar resistência significativa no mundo pós-moderno.

 

8. Bibliografia referida e consultada

 

Bauman, Zygmont. Modernidade e Holocausto. Tradução Marcus Penchel. São Paulo: Zahar, 2008.

Bauman, Zygmunt. Identidade. Entrevista a Benedetto Vecchi. Tradução Carlos Alberto Medeiros. São Paulo: Zahar, 2005.

Bauman, Zygmunt. Modernidade Líquida. Tradução Plínio Dentzien, São Paulo: Zahar, 2017.

Beccaria. Dos Delitos e das Penas. Tradução Ridendo Castigat Mores. http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/eb000015.pdf, acessado em 29 de julho de 2020.

Beck, Ulrich. A Sociedade do Risco. Tradução de Sebastião Nascimento. São Paulo: 34, 2010.

Brecht, Samuel. Esperando Godot. Tradução Flávio Rangel. São Paulo: Abril, 1976.

Camus, Albert. O Estrangeiro. Tradução de Valerie Rumjanek. São Paulo: Record,

Carrol, Lewis. Alice no País das Maravilhas. Tradução de Monteiro Lobato. SãoPaulo: TT, 2009.

Daems, Tom; Robert, Luc. Crime and Insecurity in Liquid Modern Times: An Interview with Zygmunt Bauman. (2007) Contemporary Justice Review. 10(1). p.87-100.

Foucault, Michel. Microfísica do poder. Organização e tradução de Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1979.

Freud, Sigmund. O Mal-estar na Civilização. Tradução de José Octávio de Aguiar. Rio de Janeiro: Imago, 1997.

Huxley, Aldous. Admirável Mundo Novo. 5ª. Edição. Tradução de Vidal de Oliveira. Porto Alegre: Globo, 1979.

Jacobsen, Michael Hviid; Walklate, Sandra. Liquid Criminology: Doing imaginative Criminological Research. London: Routledge, 2016.

Kafka, Franz. O Processo. Tradução Torrieri Guimarães. São Paulo: Abril, 1979.

Machado de Assis. O Alienista. 14ª. Edição. São Paulo: Ática, 1988.

Miaille, Michel. Introdução Crítica ao Direito. 2ª. Edição. Tradução de Ana Prata. Lisboa: Estampa, 1989.

Orwell, George. 1984, 27ª. Edição. Tradução de Wilson Velloso. São Paulo: Cia Editora Nacional, 2002.

Santos, Boaventura Souza. Epistemologies of the South: Justice againt Epistemicide. London: Routhleadge, 2016.

Zaffaroni Apuntes sobre El piensamiento penal in el tiempo. Buenos Aires: Hamurabi, 2007.

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