Tribunal de Justiça de Minas Gerais cita doutrina do Advogado e Professor Warley Belo em acórdão

Tribunal de Justiça de Minas Gerais cita doutrina do Advogado e Professor Warley Belo em acórdão:

Ementa oficial: PENAL - ROUBO MAJORADO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - AUTORIA NEGADA PELO APELANTE - AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA - PROVA FRÁGIL E INDIRETA - TESTEMUNHA DE "AUDITU" - MEROS INDÍCIOS - MELHOR SOLUÇÃO - PRONUNCIAMENTO DO NON LIQUET - FURTO TENTADO - ABSOLVIÇÃO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INADMISSIBILIDADE - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIMENTO - PEDIDO PREJUDICADO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - PENA NO MÍNIMO LEGAL - ISENÇÃO DE CUSTAS - PEDIDO PREJUDICADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Mantém-se a absolvição dos apelados quando inexiste na espécie prova da participação dos mesmos na prática delitiva. 2. Necessário é o pronunciamento do non liquet porquanto a prova judicializada se encontra frágil e demasiadamente indireta, aplicando-se o princípio in dúbio pro reo. 3. Não cabe ao Poder Judiciário a aplicação do princípio da insignificância porquanto constitui função do Poder Legislativo selecionar os critérios da tutela penal dos bens jurídicos. 4. Prejudicado está o pedido de reconhecimento da confissão espontânea porque o Magistrado Primevo aplicou a referida atenuante na sentença. 5. Inadmissível é a redução da pena-base fixada no mínimo legal pelo Magistrado Primevo. 6. Prejudicado está o pedido de justiça gratuita quando o Magistrado Primevo isentou o apelante do pagamento das custas processuais na r. sentença. 7. Recurso parcialmente provido.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0035.12.002307-8/001 - COMARCA DE ARAGUARI - PACIENTE(S): DIONATAN MAIKON DIAS DA COSTA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - VÍTIMA: M.R.F.O.

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO.

DES. PEDRO COELHO VERGARA 

RELATOR.

DES. PEDRO COELHO VERGARA (RELATOR)

V O T O

I - DO RELATÓRIO - Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra DIONATAN MAICON DIAS DA COSTA como incurso nas sanções do artigo 157 § 2º incisos I e II e do artigo 155 §4º inciso II na forma do artigo 69 do Código Penal.

Narra a denúncia que no dia 09 de Março de 2012 por volta das 18:20 horas no local denominado por Rua Manoel Assis Pereira nº150 Bairro Goiás na Comarca de Araguari o apelante subtraiu para si 15 [quinze] camisetas gola pólo do estabelecimento comercial da vítima Maria Rúbia Fernandes mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo tudo conforme consta do anexo inquérito policial [f. 02-04].

Consta ainda na exordial acusatória que no dia 16 de Março de 2012 por volta das 17:32 horas no mesmo local o apelante subtraiu 01 [uma] calça jeans de propriedade da vítima Maria Rúbia Fernandes mediante fraude [f.idem].

Recebida a denúncia o apelante foi citado e interrogado, apresentando a defesa preliminar de f.55 [f.52 e 53-54].

As testemunhas arroladas foram ouvidas, interrogando-se o apelante, nada requerendo as partes em diligência [f.70-73 e 74].

O Órgão Ministerial pede nas alegações finais a condenação, rogando a defesa a absolvição do delito de roubo por falta de prova, a absolvição do delito de furto pela aplicação do princípio da insignificância e alternativamente a aplicação da atenuante da confissão espontânea e a fixação da pena no mínimo legal [f.75-80 e 81-87].

Proferida a sentença o apelante foi condenado nas sanções do artigo 157 § 2º incisos I e II e do artigo 155 §§2º e 4º inciso II c/c o artigo 14 inciso II na forma do artigo 69 do Código Penal à pena de 05 [cinco] anos e 08 [oito] meses de reclusão e ao pagamento de 14 [quatorze] dias-multa sobre 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época dos fatos atualizando-se na forma da lei no regime semiaberto [f.88-94].

Inconformado com a decisão recorreu o apelante, pretendendo a absolvição do delito de roubo por falta de prova, a absolvição do delito de furto pela aplicação do princípio da insignificância e alternativamente a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a fixação da pena no mínimo legal e a isenção do pagamento das custas processuais, rogando o Parquet o desprovimento do pleito, manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justiça de igual forma [f.114-121, 130-141 e 146-151].

É o breve relato.

- VOTO -

II - Da admissibilidade - Conheço do recurso já que presentes estão os pressupostos para sua admissão.

III - Das preliminares - Inexiste na espécie qualquer nulidade tampouco causa de extinção da punibilidade.

VI - Do mérito - Cuida-se de crimes de roubo majorado e furto qualificado tentado praticados em concurso material cujas normas penais incriminadoras se encontram insculpidas respectivamente no artigo 157 § 2º incisos I e II e no artigo 155 §§2º e 4º inciso II c/c o artigo 14 inciso II na forma do artigo 69 do Código Penal.

Resume-se a questão à análise da possibilidade da absolvição do delito de roubo por falta de prova, da absolvição do delito de furto pela aplicação do princípio da insignificância e alternativamente da aplicação da atenuante da confissão espontânea, da fixação da pena no mínimo legal e da isenção do pagamento das custas processuais.

Do pedido de absolvição do delito de roubo - A defesa pede a absolvição do crime de roubo por ausência de prova.

Razão lhe assiste.

A materialidade delitiva se encontra comprovada pelo Boletim de Ocorrência de f.30-33 e pela prova oral colhida.

A autoria todavia não restou devidamente comprovada, inexistindo nos autos elementos suficientes a justificar uma condenação.

O conjunto probatório é extremamente frágil não trazendo certeza sobre a autoria dos fatos vez que se resume à prova testemunhal indireta.

O apelante negou a prática do delito de roubo tanto na fase inquisitiva como em juízo [f.11 e 74].

Há em desfavor do apelante apenas provas indiretas consistentes no depoimento de testemunhas que não presenciaram o fato.

A vítima Mara Rúbia Fernandes de Oliveira declarou na fase inquisitiva que o recorrente assaltou seu estabelecimento comercial, estando no local apenas o seu filho menor de idade, que o teria reconhecido dias depois quando o mesmo praticou um furto no mesmo local:

"[...] Que a declarante é proprietária de uma loja no bairro Goiás [sic]; Que dias atrás o filho da declarante foi vítima de roubo a mão armada em sua loja; Que na data de hoje o mesmo autor chegoi [sic] em sua loja no intuito de comprar algumas calças jeans, momento em que o filho da declarante reconheceu o rapaz como sendo o autor do roubo dias atrás; Que na ocasião a declarante forneceu algumas calças jeans para que o rapaz experimentasse; Que enquanto a PM não chegava a declarante arrumou algumar [sic] peças para que ele experimentasse; Que com a chegada da PM foi localizado em poder do autor 01 calça jeans com ele; Que diante do exposto ao autor foi dada voz de prisão sendo o mesmo conduzido a esta delegacia [...]" [f.08].

Referido depoimento foi integralmente ratificado em juízo conforme se vê à f.71. 

O depoimento da testemunha Jussara Oliveira da Silva foi no mesmo sentido a saber:

"[...] Que na data de hoje estando na loja da MARA, momento em que viu quando um rapaz adentrou na loja em atitude suspeita; Que na ocasião o filho de MARA reconheceu o rapaz como sendo autor de um roubo dias atrás; Que diante dos fatos, MARA acionou a PM, momento em que ao verificarem o rapaz constataram que o mesmo havia subtraído uma calça jeans; Que diante do exposto ao autor foi dada voz de prisão sendo o mesmo conduzido a esta Delegacia [...]" [f.09].

Este portanto é o conjunto probatório colhido, inexistindo portanto prova testemunhal direta desfavorável aos apelante.

O policial militar Natal Gonçalves de Resende se limitou a ratificar os depoimentos da vítima e da testemunha anteriormente citados [f.07 e 70].

Há ainda contradição entre os depoimentos do referido miliciano e o da vítima pois o primeiro afirmou que entrevistou o filho da vítima na data da prisão do acusado, estando este no estabelecimento comercial, enquanto a vítima declarou que seu filho "ficou muito traumatizado e não conseguiu ficar na loja quando viu o acusado chegar" [f.71].

O policial, a vítima e a testemunha ouvida in casu não presenciaram os fatos, reproduzindo tão somente um suposto reconhecimento realizado pelo menor que não foi ouvido na fase inquisitiva e em juízo, o que constitui prova demasiadamente indireta para uma condenação.

Rogério Sanches Cunha leciona que a prova testemunhal admite em uma de suas classificações as testemunhas diretas e indiretas, ressaltando que "dá-se o nome de testemunha direta [ou de visu], àquela que depõe sobre fato que assistiu; e, indireta [ou de auditu ou testemunha de 2º grau], a que depõe sobre fatos que ouviu dizer" [in, Processo Penal Prático. 2ª ed. Salvador: Jus PODIVM, 2007, p.72].

Nosso Direito Processual Penal adota o sistema da livre apreciação das provas, podendo o Juiz através do livre convencimento motivado proferir o decreto condenatório, não bastando, entretanto, por si só, a prova indireta.

O testemunho daqueles que não presenciaram os fatos é demasiadamente frágil para fundamentar de forma isolada a condenação do apelante.

Warley Belo elucida sobre o tema:

"Desta forma, a testemunha de "auditu" é simples indício incapaz de produzir qualquer condenação. Seja porque não é prova tecnicamente falando, pois sua existência é fora do processo - sem o amparo do contraditório -, seja porque o que a testemunha de "ouvi dizer" comprova é - tão somente - que ouviu terceiro dizer algo, mas não que esse algo seja verdadeiro ou tenha, de fato, existido. A solução mais correta é a absolvição com fundamento no art. VII do art. 386, CPP porque a prova que condena é a prova que imprime certeza, objetividade, clareza, de forma que alegar e não provar são situações idênticas, como diz o aforismo: "quod gratis assertur, gratis negatur". [Testemunha de "Auditu". Conteúdo Jurídico, Brasília: 04 mar. 2011. Disponível em: 

http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1&seo=1.Acesso em: 06 nov. 2012].

O entendimento jurisprudencial é nesse sentido:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO MAJORADO - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES A ENSEJAR A CONDENAÇÃO - PROVA INDIRETA - FRAGILIDADE - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

I - Se a prova coligida aos autos não permite concluir quem foi o autor do delito patrimonial, impõe-se a absolvição do acusado, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo. 

II - A prova indireta, prestada por aquele que não presenciou os fatos, é frágil e por si só não pode sustentar uma condenação criminal." [Apelação Criminal nº 1.0522.05.019028-2/001, Rel. Des. Adilson Lamounier - TJMG - data da publicação 21.01.2013].

Não há que se falar ainda que a vítima Mara Rúbia Fernandes de Oliveira e a testemunha Jussara Oliveira da Silva reconheceram o apelante como autor do delito pois estas não presenciaram a prática delitiva.

Há portanto meros indícios e elementos probatórios indiretos que não constituem prova segura e estreme de dúvida para a manutenção do édito condenatório.

Prevalece no presente caso portanto a absolvição em observância ao princípio do in dúbio pro reo. 

Este Tribunal já se manifestou nesse sentido:

"APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS DA DEFESA DE UM DOS CORRÉUS - NULIDADE ABSOLUTA - PROCESSO ANULADO EM RELAÇÃO A ESTE ACUSADO - PREFACIAL ACOLHIDA - MÉRITO - AUTORIA DE UM DOS AGENTES NÃO DEMONSTRADA DE MANEIRA IRRETORQUÍVEL - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - RECURSO DA DEFESA PROVIDO, PREJUDICADO O MINISTERIAL. [...] II - Um decreto condenatório somente é possível diante de um juízo de certeza moral. Se a prova dos autos não gera a convicção necessária sobre a prática do delito pelo acusado, impõe-se sua absolvição pelo princípio do 'in dubio pro reo'. III - Recurso da defesa provido, prejudicado o ministerial. [Apelação Criminal nº 1.0441.05.000458-5/001 - Rel. Des. Eduardo Brum, data da publicação 03/09/10].

O ônus da prova cabe ao Ministério Público e se este não se desincumbiu de provar a autoria, o édito condenatório deve ser afastado, aplicando-se o NON LIQUET.

Magalhães Noronha leciona sobre o tema:

"[...] Do ônus da prova. A prova da alegação incumbe a quem a fizer, é o princípio dominante em nosso Código. Oferecida a denúncia cabe ao Ministério Público a prova do fato e da autoria; compete-lhe documentar a existência concreta do tipo ("nullum crimem sine typo") e de sua realização pelo acusado. [...] Este também tem a seu cargo o anus probandi. [...]. Vê-se, pois, que o ônus da prova cabe às partes. Há uma diferença, porém. A da acusação há de ser plena e convincente, ao passo que, para o acusado, basta a dúvida." [...]" [in Curso de Direito Processual Penal, 6ª ed. São Paulo: 1973, p.88-89].

Absolvo assim o apelante das sanções do artigo 157 §2º incisos I e II do Código Penal nos termos do artigo 386 inciso VII do CPP.

Do pedido de absolvição do delito de furto - A defesa pede ainda a absolvição do crime de furto, alegando que o valor do res furtiva é insignificante, afastando assim a tipicidade material.

A tese defensiva todavia não merece prosperar.

O princípio da insignificância não encontra assento no direito penal brasileiro, tratando-se de recurso interpretativo à margem da lei independentemente do valor da res.

Vani Bemfica leciona sobre o tema:

"[...] O princípio é muito liberal e procura esvaziar o direito penal. E, afinal, não é fácil medir a valorização do bem, para dar-lhe proteção jurídica. E sua adoção seria perigosa, mormente porque, à medida que se restringe o conceito de moral, mais fraco se torna o direito penal, que nem sempre deve acompanhar as mutações da vida social, infelizmente para pior, mas detê-las, quando nocivas [...]" [in Da Teoria do Crime, Saraiva, p. 72].

A admissão do referido princípio estimula a reiteração de pequenos delitos, instaurando-se na sociedade verdadeiro sentimento de impunidade.

Não cabe portanto ao Poder Judiciário a aplicação do princípio da insignificância porquanto constitui função do Poder Legislativo selecionar os critérios da tutela penal dos bens jurídicos.

Esta é a jurisprudência:

"DIREITO PENAL - FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA - PRIVILÉGIO. RECONHECIMENTO. 

I - A aplicação do princípio da insignificância por parte do Poder Judiciário, para fins de afastamento da tipicidade material, implica ofensa aos princípios constitucionais da reserva legal e da independência dos poderes. 

II - [...]" [Apelação Criminal nº 1.0411.08.039252-4/001, Rel. Des. Adilson Lamounier - TJMG-, data da publicação 03/02/10].

Estando pois presente a tipicidade material, afasta-se incontinente a absolvição pelo princípio da insignificância.

Do pedido de aplicação da atenuante do artigo 65 inciso III alínea "d" do Código Penal - O apelante pede a aplicação da atenuante da confissão espontânea.

Prejudicado está entretanto o pleito defensivo, já que o MM. Juiz a quo reconheceu a referida atenuante, deixando entretanto de reduzir a pena na segunda fase da dosimetria porque fixada no mínimo legal.

A redução da pena para abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria é inadmissível.

As circunstâncias atenuantes e agravantes diferentemente das causas de diminuição e aumento não permitem a redução da pena abaixo do mínimo legal nem o aumento acima do máximo permitido.

Julio Fabbrini Mirabete leciona:

"Prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipóteses previstas no dispositivo, a redução é obrigatória, levando-se em conta, evidentemente, as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção (item 7.5.7). Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei (item 7.5.7)." [Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP, São Paulo: Atlas, 2007, página 314] [grifei]

O renomado Guilherme de Souza Nucci também esclarece que:

"Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo, Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição." [Nucci, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, páginas 436-437]

O E. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº. 231 que preconiza:

"Súmula nº. 231 STJ: A Incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

Do pedido de redução da pena-base - A defesa pede ainda a redução da pena-base ao mínimo legal.

Compulsando a r. sentença observa-se que o i. Magistrado Primevo ao proferir a r. sentença de f. 88-94 fixou a pena-base do delito de furto em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa.

O i. Juiz sentenciante agiu com acerto na fixação da sanção corporal pois não há nos autos motivos a fixá-la distante do patamar mínimo, e, assim sendo, também não há como proceder a qualquer redução.

Esta é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

"ROUBO - ABSOLVIÇÃO - PENA FIXADA NO MÍNIMO - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. Havendo provas da autoria e da materialidade, bem como presentes os elementos constitutivos do crime, não se pode prolatar um édito absolutório simplesmente porque o réu passava por dificuldades financeiras, pois tal não legitima sua conduta e, ainda, referida tese sequer foi demonstrada nos autos. Se a pena já foi fixada no mínimo legal, não há como reduzi-la." [TJMG - Apelação Criminal n. 1.0114.03.013474-5/001 - Relatora Des. Maria Celeste Porto - D.J. 13/02/2007].

Do pedido de isenção do pagamento das custas processuais - A defesa pede por fim a concessão da justiça gratuita.

O MM. Juiz a quo isentou o apelante do pagamento das custas processuais na r. sentença, restando assim prejudicada a presente súplica. 

Este é o entendimento jurisprudencial:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE AMEAÇA. AUDIÊNCIA DO ART. 16 DA LEI Nº 11.340/06. NÃO OBRIGATORIEDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO REJEITADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO. ISENÇÃO CUSTAS. PEDIDO PREJUDICADO. [...]- Tendo sido, na sentença, concedida ao réu a isenção do pagamento das custas, resta prejudicado o pedido formulado a este Egrégio TJMG." [TJMG - Apelação Criminal nº.1.0188.09.090005-4/001 - Relator Des. Catta Preta - D.J. 08.08.2012].

Fica assim alijado o pleito data venia. 

V - DO PROVIMENTO - Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para absolver o apelante das sanções do artigo 157 §2º incisos I e II do Código Penal nos termos do artigo 386 inciso VII do CPP.

Proceda-se na forma do artigo 201 parágrafo 2º do Código de Processo Penal.

É como voto.

DES. ADILSON LAMOUNIER (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. EDUARDO MACHADO - De acordo com o(a) Relator(a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO"

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