SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA - TEORIA DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
Protocolo
nº.................... 201.000.439.296
Natureza........................
Ação Penal Pública Incondicionada
Acusado.........................PRISCILA
MONTEIRO DA SILVA
Infração.........................
Artigo 184, § 2º, do Código Penal Brasileiro
Vistos
etc...
O
Ministério Público do Estado de Goiás, no uso de suas atribuições legais,
através do Ilustre Promotor de Justiça atuante nesta vara, ofereceu denúncia em
desfavor de PRISCILA MONTEIRO DA SILVA, devidamente qualificada nos autos em
epígrafe, pela suposta prática de crime tipificado na rubrica do caput do
artigo 184, § 2º, do Código Penal, pelos fatos a seguir expostos. Consta da
inicial que:
“Consta
dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 04 de fevereiro de 2010,
por volta das 18:40h, em uma feira do Setor Balneário Meia Ponte, localizada na
Avenida Ormezina Naves Machado, Qd. 72, Lt. 13, Jardim Balneário Meia Ponte,
nesta Capital, PRISCILA MONTEIRO DA SILVA expunha à venda, com intuito de
lucro, 727 (setecentos e vinte e sete) CD's e DVD's, de autores diversos, todos
reproduzidos com violação de direito autoral.
Apurou-se
que, na data, local e horário mencionados, a denunciada comercializava os
referidos DVD's e CD's contrafeitos, sendo que ao perceber a presença de
policiais militares que ali faziam patrulhamento de rotina tentou evadir-se do
local, porém foi perseguida e
RRM
presa,
bem como apreendidas as mercadorias falsificadas.”. (Trechos da denúncia de
fls. 1-a/1-b).
A
denúncia foi recebida em 02 de março de 2010 (fl. 38). A acusada foi
pessoalmente citada à fl. 51, vindo à lume sua resposta aos termos da acusação,
por meio de defensor nomeado, desacompanhada de rol de testemunhas (fls.
52/53).
No
decorrer da instrução criminal, procedeu-se à inquirição de 02 (duas)
testemunhas arroladas pelo Ministério Público (fls. 72 e 76). A acusada não foi
interrogada por ter mudado de endereço sem comunicação devida a este juízo.
Na
fase diligencial preconizada pelo artigo 402 do Código de Processo Penal, o
Ministério Público requereu a juntada aos autos da certidão de antecedentes
criminais atualizada da acusada (fl. 80-vº). A defesa nada postulou.
Em
sede de memoriais, o Promotor de Justiça, considerando procedentes os fatos
narrados na denúncia em relação à acusada PRISCILA MONTEIRO DA SILVA, pugnou
por sua condenação nas sanções penais do artigo 184, § 2º, do Código Penal, por
entender comprovadas, de forma satisfatória, a materialidade e autoria da
conduta a ela imputada (fls. 87/95).
Por
sua vez, a defesa da acusada pleiteou sua absolvição, pelo reconhecimento do
princípio da insignificância.
Por
fim, vieram-me os autos conclusos para a prolação da sentença.
RRM
É O
SUCINTO RELATÓRIO. DECIDO.
Verifica-se
que o processo em tela está apto para o julgamento.
Presentes
as condições que dão suporte ao exercício do direito de ação, bem como os
pressupostos processuais necessários à constituição e desenvolvimento válido e
regular do feito, o iter procedimental transcorreu dentro dos ditames legais,
sendo asseguradas às partes todos os direitos, e respeitados os princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Desta feita, não se
vislumbram nulidades ou irregularidades de ordem processual a serem escoimadas.
À
míngua de preliminares suscitadas pelas partes, passo, doravante, à análise
meritória.
Cuidam,
os presentes autos, de Ação Penal Pública incondicionada, intentada pelo
Ministério Público, objetivando apurar no presente processado a
responsabilidade criminal de PRISCILA MONTEIRO DA SILVA, pela suposta prática
de crime de violação de direito autoral.
Analisando
detida e cuidadosamente estes autos, tenho que é plausível e justo a absolvição
da acusada das imputações que lhe vinham sendo feitas nesse processado, em
atenção ao princípio da adequação social.
Sucede
que a acusada, em depoimento na delegacia, único momento em que foi ouvida,
confessou que adquiriu os Cds e DVDs com ela apreendidos pelo valor de R$ 1,00,
sendo que os expunha a venda no momento da abordagem por R$ 3,00, ou caso o
cliente quisesse, vendia dois por R$5,00.
RRM
De
outra banda, os policiais militares Wilian Robson Cintra e Carlos Antônio
Pereira de Oliveira foram taxativos no sentido de que a denunciada efetivava a
venda de CD's e DVD's em uma feira no Setor Balneário Meia Ponte, os quais
foram objetos de apreensão.
Diante
deste contexto, não pairam dúvidas de que a acusada efetivamente perpetrou o
fato que lhe é imputado na exordial acusatória.
Contudo,
ainda será preciso analisar a adequação típica deste agir, isto é, se a
comercialização de cópias não autorizadas de CDs/DVDs caracteriza infração
penal, mormente considerada a sua nítida aceitação social.
Na
última década do Século XX e início do XXI, elevou-se a moderna concepção do
Direito Penal, subministrado às cominações constitucionais. Trata-se da
denominada “Teoria Constitucionalista”, cujos expoentes são EUGENIO RAÚL
ZAFFARONI e LUIZ FLÁVIO GOMES.
Releva
destacar que os adeptos desta hodierna doutrina não desconhecem a importância
da objetividade jurídica, acrescentam, porém, ser indispensável o elemento da
ofensa. O tipo penal se consubstancia no conjunto de pressupostos que
fundamentam uma determinada ofensa ao interesse jurídico tutelado na norma
penal. Isto é, o Direito Penal somente deve tipificar as condutas que tenham relevância
social:
A
partir da premissa de que o direito penal somente tipifica condutas que têm
certa "relevância social", posto que do contrário não poderiam ser
delitos, deduz-se, como consequência, que há condutas que, por sua
"adequação social", não podem ser consideradas como tal (Welzel).
Esta é a essência da chamada teoria da "adequação
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social
da conduta": as condutas que se consideram "socialmente
adequadas" não podem ser delitos, e, portanto, devem ser excluídas do
âmbito da tipicidade. [JUNIOR, Octahydes Ballan. A FALSIFICAÇÃO DE CDS E DVDS E
A ADEQUAÇÃO SOCIAL.
.
Nessa
esteira, o italiano LUIGI FERRAJOLI elucida que a intervenção do direito penal
deve se dar apenas nas ações reprováveis por “seus efeitos” lesivos a
terceiros:
A lei
penal tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais
representados por estes efeitos lesivos e somente eles podem justificar o custo
das penas e proibições. Não se pode e nem se deve pedir mais ao direito penal.
[FERRAJOLI, LUIGI. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Prefácio de
Norberto Bobbio. Tradução de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez
Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais., 2002-
págs. 372/382.]
Ademais
os estudos mais progressistas do campo das ciências criminais, nos trazem o
importante princípio da intervenção mínima do Estado, no qual diminuem-se as
condutas a serem reprimidas pelo Direito Penal apenas para aquelas que
efetivamente são causadoras de lesões importantes a bens jurídicos relevantes.
Ao
desate da presente contenda, inexorável a aplicação do princípio da adequação
social. Como é cediço, tal princípio foi desenvolvido sob a premissa de que uma
conduta socialmente aceita ou adequada não deve ser considerada como ou
equiparada a uma conduta criminosa.
A
teoria da adequação social foi concebida pelo grande
RRM
jurista
e filósofo alemão HANS WELZEL, que preconiza a ideia de que, apesar de uma conduta
se subsumir ao tipo penal, é possível deixar de considerá-la típica quando
socialmente adequada, isto é, quando estiver de acordo com a ordem social. É
possível afirmar que, em razão da sua aplicação, não são consideradas típicas
as condutas praticadas dentro do limite de ordem social normal da vida, haja
vista serem compreendidas como toleráveis pela própria sociedade.
Note-se
que o objeto dessa teoria não é a tipicidade formal da conduta. Em outras
palavras, o comportamento continua sendo formalmente típico, haja vista que se
subsume perfeitamente à norma penal incriminadora. O que se atinge com a sua
aplicação é a tipicidade material.
Trata-se,
enfim, como destacado por diversos doutrinadores pátrios, de uma regra de
hermenêutica tendente a viabilizar a exclusão da tipicidade de condutas que,
mesmo formalmente típicas, não mais são objeto de reprovação social relevante,
pois nitidamente toleradas. Nesse sentido, LUIZ FLÁVIO GOMES e ANTONIO
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA asseveram que:
(...)
A tipicidade material tem por fundamento dois juízos valorativos: a) juízo de
valoração (desaprovação) da conduta e b) juízo de valoração (desaprovação) do
resultado. Quando a conduta é socialmente aceita (…) fica afastada a
desaprovação da conduta (porque se trata de conduta que cria que cria risco
tolerado, aceito). (...). (In “Direito Penal – Parte Geral”, 2ª ed., RT, São
Paulo, 2009, p. 235.)
Basta
caminhar pelo centro de Goiânia para se encontrar milhares de pessoas comprando
CDs e DVDs falsificados (“pirateados”, como são conhecidos popularmente) com
toda tranquilidade, uma vez que não encaram a prática de maneira criminosa ou
mesmo imoral. Aliás, para
RRM
boa
parte da população esta é uma das únicas formas de se adquirir produtos que
visem a formação de seu capital cultural. É sabido que existem grandes
gravadoras e produtoras que controlam a criação, produção e circulação dos
produtos de entretenimento, ademais da altíssima taxa tributária, impedindo que
as parcelas mais pobres tenham acesso à produção artística e cultural.
O
mais absurdo é que camadas mais elevadas da sociedade patrocinam o suposto
crime em tela, diuturnamente, através da “internet”, “ipods”, “iphones” e
outros. Carros luxuosos dotados de equipamentos habilitados à reprodução de
músicas em formato digital (“MP3”), as quais, são “baixadas” de “sites” da
“internet”, sem qualquer valor adimplido aos detentores dos direitos autorais,
circulam livremente pela cidade. Crianças e adolescentes de classes mais
abastadas, circulam com seus “Ipods”, “Ipads”, “Iphones” e aparelhos outros,
ouvindo canções que foram objeto de “download” nas mesmas circunstâncias.
Mas
contra tais pessoas, existe algum tipo de coerção estatal? Há nota da expedição
de mandado de busca e apreensão a residências de pessoas que realizam gravação
de mídias deste gênero, em violação ao art. 184, “caput”, do CP? Algum condutor
de veículo, que tenha sido alvo de abordagem de rotina pela atividade policial,
flagrado fazendo uso de mídia “pirateada”, foi criminalmente autuado na forma
do art. 184, “caput”, do CP?
Jamais.
Pois, o fato é que em sua grande maioria, a reprimenda penal é direcionada e
investida contra as classes baixas. Desta forma que as condutas imorais típicas
das classes despossuídas são tipificadas nos estatutos penais, como o furto,
roubo, falsificação e etc.. Enquanto as práticas imorais típicas das classes
possuidoras, não são tipificadas, ou quando o são tem penas brandas, como os
crimes tributários
RRM
ou
contra o meio ambiente, e amiúde, são precisamente estes os crimes em que a
afetação social é maior, tendo em vista que toda a população é prejudicada.
Para ficar em um exemplo, temos o jogo do bicho, que notoriamente leva à ruína,
sem qualquer controle, milhares de pessoas todos os anos, mas que não passa de
uma contravenção penal.
Logo,
precisamente aquelas que não conseguiram, ou muitas vezes foram impedidas, de
se encaixar no mercado de trabalho formal e buscaram sustento no comércio
informal, acabam sendo reprimidas pela legislação penal simbólica e voltada,
exclusivamente, à tutela de grupos econômicos específicos, como forma de
controle social de determinadas parcelas sociais. LUIZ FLAVIO GOMES e ANTONIO
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, com muita propriedade, lecionam sobre o tema:
O
controle social é altamente discriminatório e seletivo. Enquanto os estudos
empíricos demonstram o caráter majoritário e ubíquo do comportamento delitivo,
a etiqueta do delinquente, sem embargo, manifesta-se como um fator negativo que
os mecanismos de controle social repartem com o mesmo critério de distribuição
dos bens positivos (fama, riqueza, poder etc.): levando em conta o status e o
papel das pessoas. De modo que as "chances" ou "riscos" de
ser etiquetado como delinquente não dependem tanto da conduta executada
(delito), senão da posição do indivíduo na pirâmide social (status). Os
processos de criminalização, ademais, vinculam-se ao estímulo da visibilidade
diferencial da conduta desviada em uma sociedade concreta, isto é, guiam-se
mais pela sintomatologia do conflito que pela etiologia do mesmo (visibilidade
versus latência). [GARCÍA-Pablos de Molina, Antônio; GOMES, Luiz Flávio.
Criminologia. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.]
Atualmente,
é normal estarmos em bares, restaurantes,
RRM
feiras,
na rua, e nos depararmos com indivíduos vendendo objetos pirateados – e não é
segredo para ninguém a origem falsificada de tais produtos. A reação da
sociedade não é de rechaço para com essa ação, pelo contrário, é aceito com
normalidade. A posição do Juiz de Direito Roberto Coutinho Borba do Rio Grande
do Sul sobre o assunto é clara:
(...)o
Juiz de Direito Roberto Coutinho Borba considerou que a conduta perpetrada pelo
agente é flagrantemente aceita pela sociedade e, por tal motivo, impassível de
coerção pela gravosa imposição de reprimenda criminal. Basta circular pelas
ruas e avenidas centrais de qualquer cidade deste País para que se vislumbre
milhares de pessoas comprando CDs e DVDs falsificados, sem qualquer receio de
imposição de abordagem policial. E o mais espantoso, é que a prática de fatos
afrontosos aos direitos autorais são cometidos às escâncaras em diversos
setores das classes média e alta, mas, como costuma acontecer em um sistema
jurídico afeto à seletividade, apenas as camadas populares arcam com o revés da
incidência estigmatizante do Direito Penal, afirmou o magistrado.
[http://www.tjrs.jus.br/site/]
Além
da reação popular de não repudiar a ação, vemos também a manifestação de
diversos artistas que reconhecem que a pirataria serve como propaganda de seus
trabalhos. Exemplo disso é o que afirmou o ilustre escritor internacionalmente
renomado, Paulo Coelho, em seu blog paulocoelhoblog.com, em 2012 (original em
inglês, tradução em
http://blogs.estadao.com.br/link/paulo-coelho-defende-pirataria-e-ataca-sopa/):
Em
1999, quando primeiro fui publicado na Rússia (com uma tiragem de três mil), o
país sofria com uma severa falta de papel. Por sorte, eu descobri uma edição
“pirata” d’O Alquimista e a publiquei na minha página na internet. Um ano
depois, quando a crise tinha passado, vendi 10 mil cópias da edição
RRM
impressa.
Em 2002, eu já tinha vendido um milhão de cópias na Rússia. Hoje, já passei dos
12 milhões. Quando viajei pela Rússia de trem, encontrei várias pessoas que me
disseram que haviam descoberto meu trabalho através da edição “pirata” que
postei no meu site. Hoje em dia, mantenho o site “Pirate Coelho”, fornecendo
links para quaisquer livros meus que estejam disponíveis nos sites de P2P
(compartilhamento). E minhas vendas continuam a crescer – são quase 140 milhões
de cópias no mundo inteiro. Quando você comeu uma laranja, você tem que voltar
para a loja para comprar outra. Nesse caso, faz sentido pagar no ato. Com um
objeto de arte, você não está comprando papel, tinta, pincel, tela ou notas
musicais, mas a ideia que nasceu da combinação desses produtos. “Piratear” pode
servir como introdução ao trabalho de um artista. Se você gosta da sua ideia,
então você vai querer tê-lo em casa; uma boa ideia não precisa de proteção.
(grifo nosso) (Paulo Coelho, http://paulocoelhoblog.com/2012/01/20/welcome-to-pirate-my-books/).
Enfim,
o que se denota com toda clareza, é que se está diante de uma prática contrária
ao direito, em que o agente obtém ou intenta obter lucro com a comercialização
de criações que não são de sua autoria, sem o pagamento dos valores devidos ao
titular da obra. O que, todavia, como já demonstrado, a ação é aceita tanto
pela sociedade quanto, até mesmo, por vários artistas.
Esta
não é, de nenhuma maneira, uma prática rechaçada pela sociedade de modo
expresso, notório, tendente a justificar a contundente intervenção penal.
Assim
sendo, transparece que a prática ilícita cometida pelo denunciado seria
passível de contenção mais razoável e proporcional com a só intervenção do
Direito Administrativo, quem sabe com mera
RRM
apreensão
dos produtos contrafeitos e imposição de sanção pecuniária. E isto para não
entrar nas raízes que fazem com que tais práticas existam na sociedade e
tenham, de alguma forma, de serem punidas.
Finalmente,
não há como conceber a imposição do cárcere a uma conduta que encontra
tolerância na quase totalidade da sociedade.
A
jurisprudência dos tribunais, começa a a adimitir a absolvição sumária dos
acusados de “pirataria” com fulcro nos princípios da adequação social e da
insignificância. Observemos a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro:
“Fato
notório de que em todo o Estado do Rio de Janeiro, e talvez em todo o Brasil,
CDs e DVDs são vendidos em grandes quantidades, por ambulantes, e por preços
módicos; sobretudo, devido ao alto custo para a grande maioria da população.
Fato também notório de que pessoas, mesmo de condição social média, média para
elevada, e elevada, através da Internet, obtém cópias de filmes e de obras
musicais, relegando ao oblívio os ditos direitos de autor. Positivação de que o
réu; operário de “lava-jato”; com baixíssima renda, a complementava com tal
atividade, por certo ilícita, porém muito menos lesiva à sociedade do que o
comércio de drogas ou a investida violenta ao patrimônio alheio. Rigor de o julgador
estar atento à sofrida realidade social deste país, a qual assim continua;
embora de pouco alterada nos últimos tempos. Tipicidade que existe no sentido
próprio, mas que é afastada in casu pela aceitação social da mesma conduta; e
que apenas cessará por medidas sólidas, de governantes e legisladores,
combatendo pelas reais origens.” (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Data
da sessão: 02/02/2010. Órgão julgador: Sexta Câmara Criminal. Relator: Des.
Luiz Felipe da Silva Haddad).
RRM
Para
tanto, podemos elucidar o caso também com jurisprudência do Tribunal de Justiça
do Mato Grosso:
“Consta
na denúncia que no dia 24/02/2011, por volta das 14h15min, na Avenida Ernesto
Geisel, Centro, nesta capital, o denunciado foi flagrado vendendo/expondo a
venda 279 cópias de CD’s e DVD’s, reproduzidos com violação de direitos
autorais. A conduta imputada ao recorrido é atípica, devendo ser mantida a
decisão que rejeitou a denúncia, pela aplicação do princípio da
insignificância. O princípio da insignificância surge como instrumento de
interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna,
não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à
norma, mas, primordialmente,em seu conteúdo material,de cunho valorativo,no sentido
da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal,
consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.(...). É
evidente que o comércio clandestino de CD’s e DVD’s (pirataria) deve ser
combatido, mas não se deve punir os miseráveis comerciantes que arriscam a
própria vida para sobreviver dessa prática e, sim, os "medalhões",
aqueles que obtêm fortuna com a fabricação ilegal de milhões de cópias de CD’s
DVD’s, os quais são espalhados pelo mundo afora. Portanto, mantenho a rejeição
da denúncia proposta em face do recorrido, com base no art. 395, III, do CPP
(faltar justa causa para o exercício da ação penal), já que sua conduta é
irrelevante para o Direito Penal.” (Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul.
Julgamento: 14/05/2012. Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal. Classe: Recurso em
Sentido Estrito. Relatora: Exma. Sra. Desª. Marilza Lúcia Fortes).
No
Tribunal de Justiça do Acre:
APELAÇÃO
CRIMINAL – VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL VENDA DE CD E DVD
RRM
PIRATAS
– ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA POR SER A LESÃO
INEXPRESSIVA AO BEM JURÍDICO – INTELIGÊNCIA DO ART. 386, INCISO III, DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL. 1. Deve prevalecer a absolvição dos apelados, uma vez que a
reprovabilidade de seus comportamentos foi de grau reduzidíssimo e a lesão ao
bem jurídico se revelou inexpressiva. 2. Apelo improvido. (Tribunal de Justiça
do Acre. Julgamento em 01/09/2011. Órgão Julgador Câmara Criminal. Relator
Feliciano Vasconcelos de Oliveira).
Noutro
prisma, em caso similar o Tribunal de Justiça de São Paulo absolveu os acusados
que foram encontrados com 1.336 cópias de CD's e DVD's mais 84 jogos
eletrônicos, pelo fato da perícia ter sido feita por amostragem e não indicar
corretamente os autores que teriam sido lesados com a conduta do agente. Ora, o
mesmo se dá na presente denúncia, a perícia de fls. 98/114 não identificando as
supostas vítimas. Nas palavras do Relator Newton Neves:
(...)A
norma indica que o crime somente se configura quando a venda ocorre sem a expressa
autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. Embora tenha
laudo pericial concluindo pela falsidade das peças examinadas, mostra-se ele
ausente de fundamentação ou especificação das obras examinadas. Não há nem
mesmo indicação de autor ou autores. Assim, fica impossível reconhecer pela
violação a direito de outrem, se sequer foi ele identificado nos autos,
observando que a perícia foi feita por amostragem, não sendo indicados pela
denúncia a vítima, ou vítimas, não havendo qualquer representação de violação
dos direitos tidos como violado. Daí porque, e de forma conclusiva, dá-se
provimento ao recurso para absolver o réu das imputações que lhe foram
feitas(...)
RRM
DIREITO
AUTORAL - Artigo 184, § 2o, CP - Violação - CD's e DVD's - Autoria evidenciada
- Condenação imposta - Ausência do elemento normativo do tipo penal - Não
identificação das obras contrafeitas - Conduta criminal não configurada -
Absolvição decretada - Recurso provido para esse fim - (voto 11759). (Tribunal
de Justiça de São Paulo. Julgamento: 12/04/2011. Data do registro: 29/04/2011.
Órgão Julgador 16ª Câmara Criminal. Relator: Exmo. Newton Neves.).
Ante
todo o exposto, e com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de
Processo Penal, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão constante na denúncia, e de
consequência ABSOLVO a acusada PRISCILA MONTEIRO DA SILVA das acusações que lhe
são feitas nestes autos. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com
as devidas baixas.
Sem
custas.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se.
Goiânia,
30 de agosto de 2013.
ADEGMAR
JOSÉ FERREIRA
Juiz
de Direito
RRM
Segue
sentença em 14 (quatorze) laudas digitadas e assinadas.
Goiânia,
30 de agosto de 2013.
ADEGMAR
JOSÉ FERREIRA
Juiz
de Direito
