Warley Belo Direito Penal

Artigo de minha autoria sobre a lei seca foi publicado no LEXMAGISTER.
(22/04/2013)

Também no Portal Jurídico Investidura (Maio de 2013)
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Também na Revista Prática Jurídica da Consulex (Maio - 2013)

http://www.editoramagister.com/doutrina_24328405_APONTAMENTOS_SOBRE_A_NOVA_LEI_SECA.aspx

Doutrina

Apontamentos sobre a "Nova Lei Seca"

Autor:
BELO, Warley

RESUMO: Estamos em número ascendentes de mortes no trânsito que passam ao largo do endurecimento legal, caminho adotado pelo Poder Legislativo ao alterar a redação do art. 306 do CTB. Na seara administrativa, qualquer quantidade de álcool no sangue do condutor já é capaz de produzir punições. Tanto no caso da infração administrativa quanto do crime, pode-se fazer a prova pela opção técnica do bafômetro ou exame de sangue e, também, por outros meios de prova para a confirmação do estado alterado do condutor como a prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido. O testemunho do agente de trânsito é válido como prova. Cabe ao condutor a contraprova do dito pelos agentes do trânsito ou policiais. Somente no caso da recusa do bafômetro ou do exame de sangue é que se poderá lançar mão dos outros recursos probatórios. Além da legislação, faz-se necessário outras providências pelo Estado, pois a questão é complexa.

PALAVRAS-CHAVE: Nova Lei Seca. Críticas. Código de Trânsito Brasileiro. Princípio da Lesividade.

1 Introdução

A Lei nº 12.760, de 20 de dezembro de 2012, introduziu importantes modificações no Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97). Passou-se a chamar essas modificações de "nova lei seca". Vai funcionar ou é somente mais uma satisfação simbólica do Poder Legislativo?

2 Breve Histórico do Crime de Embriaguez ao Volante

Sem dúvida alguma, a nova lei penal é mais rigorosa do que a anterior. Também é mais um exemplo da política criminal expansionista. Diz, assim, muito sobre a falta de capacidade dos governantes em resolver os problemas. Entretanto, é difícil à sociedade entender que a lei penal, sozinha, não é capaz de mudar o universo de comportamentos, valores e hábitos. Mormente a sociedade brasileira que é extremamente autoritária em questões penais.

A ameaça da lei penal (prevenção geral negativa) só funciona mesmo para quem não tem o ímpeto criminoso. Essa ameaça não alcança seu alvo principal: os milhares de motoristas irresponsáveis que estão habituados a dirigir embriagados. Para estes, resta a punição penal e administrativa, mas jamais uma expectativa de mudança comportamental, promessa do Legislador. Isso porque esses condutores, via de regra, apostam na impunidade e na falta de fiscalização, o que não é de todo absurdo porque todos nós sabemos que a fiscalização é deficitária.

Tanto é assim que dados do Ministério da Saúde (Disponível em: . Acesso em: 24 jan. 2013) apontam que no ano de 1996 ocorreram 35.281 mortes no trânsito, em 1998 foram 30.890, em 2000 foram 28.995 mortes, em 2008 foram 38.273 e 2010, 40.989. Indica-se que em 2012 serão mais de 45 mil mortes. Estamos em número ascendentes de mortes que passam ao largo do endurecimento legal no período. Pode-se observar que nos anos imediatos ao da entrada da legislação de trânsito (1997, 2008) há, no ano seguinte, uma queda, entretanto, os números voltam a crescer nos anos seguintes de maneira intensa. É mais ou menos isso que esperamos. Diminuição das mortes em 2013 e aumento em 2014 e seguintes.

É claro que existem inúmeros fatores que geram as mortes nos trânsitos, decorrentes do próprio Estado como a engenharia deficitária, a má conservação das estradas, a falta de fiscalização. Mas, a culpa, também decorre dos motoristas que desrespeitam as leis de trânsito e o cansaço físico e mental na direção. Isso sem pontuar os transeuntes, igualmente alheios às regras de trânsito. Tudo isso faz parte de um universo muito complexo que tem um ponto em comum: a falta de conscientização de todos de que o veículo é um meio de transporte útil, imprescindível, mas perigoso. Como os governantes acreditam que a educação no trânsito sai caro, estamos todos experimentando o preço da ignorância.

Em 1997, a lei determinava que era crime a condução de veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Nesta redação original, a pena já era a mesma de sempre: 6 meses a 3 anos de detenção mais multa mais punições administrativas. Não surtindo o efeito desejado de diminuir a embriaguez no trânsito, como já se era de esperar, em 2008, através da Lei nº 11.705, inovou-se desastrosa e irresponsavelmente a legislação penal inserindo no tipo a exigência de se comprovar a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. Não se sabe ao certo o porque desse número já que as pessoas são diferentes em relação à sua resistência etílica e também ao peso relativo da massa corporal, mas, enfim... o Legislador encontrou esse número cabalístico.

Como era de se esperar, novamente, surgiram elevadas cifras de mortes e lesionados em acidentes de trânsito envolvendo embriaguez ao volante. Mas, o mais trágico desta novatio legis de 2008 foi que o Legislador, ao fazer esta redação, esqueceu-se de um princípio comezinho tão antigo quanto os ideais iluministas e a V Emenda da Constituição dos EUA conhecido comonemo tenetur se detegere. Impõe-se também dizer que, há mais de 25 anos, a nossa Carta garante que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si próprio (art. 5º, LXII, da Constituição Federal, e, ainda, o art. 8º, 2, g do Tratado Interamericano de Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica e PIDCP, art. 14, 3, g). Ou seja, ninguém está obrigado a submeter-se a exame de sangue ou de "bafômetro", produzindo prova contra si próprio. Para imputar o resultado ao agente e caracterizar como infração à lei penal, seria necessária a comprovação de no mínimo seis decigramas de álcool por litro de sangue, mas somente o exame de sangue ou o bafômetro seriam capazes de demonstrar tal percentual. No dia 28 de março de 2012, o STJ proferiu decisão no REsp 1.111.566 neste exato sentido. Como esta prova técnica não poderia ser obtida sem a colaboração do próprio cidadão investigado, os motoristas ébrios passaram a recusar, com todo o direito, o teste do bafômetro. Claro, ninguém quer se condenar... Daí a lei caiu no mais puro ostracismo jurídico, pois ninguém soprava o bafômetro, ninguém ia condenado. Com uma agravante bem peculiar como sói ocorrer entre nossos Legisladores: a lei, sendo benéfica, foi retroativa e todos os condutores ébrios deste Brasil se viram, da noite para o dia, absolvidos por falta da prova técnica...

Esta decisão do STJ motivou o Poder Legislativo a alterar a redação do art. 306 do CTB. Surgiu a atual Lei nº 12.760/2012. A nova descrição típica criminaliza a condução de veículo automotor de quem tem a "capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência". Em seguida, em dois incisos, a nova lei estabelece que as condutas descritas no caput poderão ser "constatadas" por "I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora." A pena não mudou (detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor).

Quem foi flagrado dirigindo sob o efeito do álcool ou outra substância psicoativa antes de 20 de dezembro de 2012 e não soprou o bafômetro e nem fez o exame de sangue não precisará se preocupar com esta nova lei. É que esta disposição legal não pode ser aplicada retroativamente porque é maléfica (art. 5º, XL, da Constituição Federal).

3 A Tolerância Zero na Seara Administrativa

Não se pode confundir essa legislação penal com a legislação administrativa.

Para configurar, crime de trânsito é necessário aferir mais de 0,34 mg de álcool por litro de ar expelido ou maior ou igual a 6 decigramas de álcool por litro de sangue. Nessas concentrações, o motorista é preso em flagrante, mas é possível pagar fiança.

No aspecto administrativo, entretanto, o Conselho Nacional de Trânsito (Contran) regulamentou através da Resolução 432 a tolerância zero. Qualquer quantidade de álcool no sangue do condutor já é capaz de produzir as punições administrativas. Até bombom de licor ou enxaguante bucal com álcool ou 200 ml de cerveja poderá render multa com a nova lei seca administrativa. É bom que se diga que nesses três exemplos dados, o bafômetro não acusa nenhuma quantidade de álcool após 15 minutos do consumo do bombom ou cerveja ou o uso do enxaguante.

Na teoria é simples de se resolver. Seria só aguardar os 15 minutos para se comprovar a não embriaguez. Na prática, entretanto, muito provavelmente, os motoristas serão encaminhados à delegacia e a alegação será considerada uma manobra de auto-defesa. Se o condutor se recusar a soprar o bafômetro pior, pois os agentes do trânsito irão aplicar a autuação administrativa e poderão "perceber" sinais de alteração da capacidade psicomotora. De qualquer jeito, o motorista será conduzido abusivamente à delegacia.

4 A Questão da Prova da Embriaguez

Tanto no caso da infração administrativa quanto do crime, pode-se fazer a prova pela opção técnica do bafômetro ou exame de sangue e, também, por outros meios de prova para a confirmação do estado alterado do condutor como a prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.

O testemunho do agente de trânsito é válido como prova. Ele irá descrever a "aparência do condutor" como sinais de sonolência, olhos vermelhos, odor de álcool, agressividade, falta de senso de orientação, fala alterada, andar cambaleante, falta de equilíbrio, voz pastosa, dentre outros.

Aqui existe um outro grave problema - mais na seara penal do que propriamente na administrativa - porque essa regulamentação de sinais indicativos de embriaguez não pode ser suprida por Resolução do Contran, vez que se trata de matéria cuja competência é da União, nos termos do art. 22, I, CF. O parágrafo único deste mesmo artigo não pode ser interpretado tão extensivamente ao ponto de se delegar matéria de prova a um órgão administrativo inferior.

Vencida essa questão, cabe ao condutor a contraprova do dito pelos agentes do trânsito ou policiais. Assim, a realização do exame com o etilômetro (bafômetro) para fazer a contraprova de que não se encontra embriagado, parece-nos, é um direito do condutor. Se o agente público não possuir o aparelho, acreditamos que não se pode presumir, neste caso, com base nas provas clínicas, a embriaguez. Se o condutor permitiu e até mesmo exigiu o exame pericial que não foi realizado por falha do Estado, inverte-se a presunção, pois o exame clínico passa a ser insuficiente porque secundário e subsidiário.

Em matéria punitiva não se deve tolerar interpretações dúbias, aspectos amplos ou construções típicas bipolares em decorrência do princípio da taxatividade penal (art. 1º, CP e art. 5º, XXXIX, CF). A lei precisa ser clara, precisa. Deve ser facilmente perceptível a todos entender como se deve provar um fato gerando uma estabilidade e uma segurança jurídica. O nosso Legislador criou um modelo pouco claro. Afinal de contas, há hierarquia de prova? A prova pericial é superior ao exame clínico? Para nós, parece evidente que sim. Neste ponto, então, não se pode abrir mão do exame pericial, a não ser que o condutor se negue a produzi-lo.

É direito do condutor em requerer tal prova se lhe apontam por exame clínico estar embriagado. Afinal de contas, a contraprova é sua obrigação. Somente no caso da recusa do bafômetro ou do exame de sangue é que se poderá lançar mão dos outros recursos probatórios. Se não houver meios de se realizar a prova pericial, por ausência do instrumentário, não se pode simplesmente pretender comprovar a embriaguez com o exame clínico, ainda mais se o condutor declara a intenção de sua realização.

Esse tipo penal abre a porta para arbitrariedades, perseguições e aplicação da analogia in malam partem porque é volátil, genérico e inseguro. A formulação de tipos desta natureza constituiu um mecanismo antidemocrático porque há a possibilidade de punição em bases dúbias: perícia técnica ou sinais indicativos de embriaguez. Harmonizar dois sistemas bem distintos de comprovação de embriaguez é problemático e ainda exigirá maiores e mais inteligentes esforços do Legislador. Ainda mais quando a lei de regência processual penal exige que se faça perícia sempre que o crime deixar vestígios (art. 158, CPP).

Não podemos nos esquecer que esses sinais de embriaguez podem decorrer de alguma substância que não cause dependência ou mesmo do sono ou de um estresse emocional ou alguma doença (como ataxia, mal de Parkinson e tantas outras) e, é claro, neste caso não haverá crime algum. A possibilidade de falsos sintomas de alcoolização como olhos vermelhos, voz pastosa, marcha ébria, dentre outras características não podem, por isso só, configurar o crime do art. 306, CTB. No máximo teríamos uma contravenção do art. 34.

Logo hoje que o bafômetro mais moderno pode constatar o uso de maconha e cocaína, surge o uso do remédio Metadoxil - que burla o aparelho bafômetro. Mais uma complexidade.

5 Crime também em Via Privada

Outra importante modificação é a de que não é necessário que a condução do veículo automotor se verifique em via pública. Um condutor embriagado que se desloca, por exemplo, em sua inabitada fazenda particular também comete o crime. No ponto, poderá existir uma frontal colisão com o princípio da lesividade penal uma vez que não haverá a existência de risco algum a nenhum bem jurídico, já que eventual dano recairia sobre a própria propriedade.

6 Crime de Perigo Abstrato

A desnecessidade de se provar o eventual perigo criado, bastando o descumprimento da norma para a caracterização do crime, não satisfaz a exigência de um Direito penal fundado na teoria do bem jurídico personalista, individualista. É insuficiente, pois apontar-se, como bem jurídico, a "segurança viária". A constituição desse bem jurídico supra-individual é uma burla ao princípio da lesividade tendo em vista que acaba se punindo simplesmente um comportamento, uma conduta ou simplesmente porque se violou uma norma. Para essa punição, melhor o direito administrativo e não a sua criminalização.

Seria até compreensível que se punisse penalmente um motorista embriagado que andasse aos ziguezagues em movimentada avenida colocando vidas e patrimônios alheios em real situação de perigo, mas é de todo ilógico, irracional e descomensurado punir-se criminalmente quem tenha ingerido duas taças de vinho e tenha conduzido, regularmente, seu veículo pelas vias. É uma intervenção criminógena porque, ao invés de solucionar um problema, acaba gerando novos e mais graves problemas principalmente porque representa um abuso do poder estatal em seu simbolismo amorfo de "fraude de etiquetas" (Briccola) contra o cidadão.

A antecipação da punição por um eventual ato perigoso desvirtua o Direito penal e abre reais possibilidades de seu abuso porque a teoria do bem jurídico-penal está orientada a garantir e criticar os limites mínimos do Direito penal repressivo. Para as situações de perigo abstrato, como a apontada, seria suficiente a intervenção administrativa como a multa, a cassação da carteira ou mesmo a perda completa do veículo.

O crime de embriaguez ao volante é um crime de perigo abstrato, apesar de sê-lo mesmo um crime de "mau comportamento" (Lebenszusammenhänge als solche). O risco é presumido pelo Legislador não se permitindo, inclusive, no ponto, prova em contrário. Abandona-se a proteção ao bem jurídico em prol da normatização de condutas. O princípio da lesividade exige efetiva lesão ou a comprovação de um perigo concreto ou idôneo de dano ao interesse jurídico tutelado.

A opção legislativa de presumir a existência de perigo, além de inadequada, aproxima perigosamente a legislação penal de um Direito penal autoritário, de um Estado de Polícia, pois possibilita uma prevenção ilimitada e, por isso, longe de qualquer possibilidade de controle pelo Poder Judiciário, afrontando, inclusive, a tripartição de poderes. Tanto é assim, que nem mesmo há um acordo sobre qual o bem jurídico protegido imediatamente pelo tipo penal de direção estando embriagado: vida, incolumidade física dos membros da coletividade, segurança pública, segurança viária ou todos esses em conjunto. Isso porque é irrelevante em uma legislação autoritária que só pretende a simples obediência à norma e não o enfrentamento das causas reais dos problemas. Mesmo porque sabemos que mais relevante perigo nas estradas e cidades se refere ao cansaço dos motoristas, não se descartando também o perigo na direção usando telefone celular. Desta forma, "é interessante observar que inexiste qualquer tipo paralelo que torne punível dirigir um automóvel em estado de cansaço excessivo, apesar de que hoje se saiba que são provocados muitos mais acidentes em razão do cansaço do que do álcool" (Schünemann).

O Direito penal democrático caracteriza-se pela criminalização de resultados (Erfolgsunwert). A centralização na ação humana apresenta-se como verdadeiro risco do Direito penal de mera vontade. É um capricho do Legislador.

Melhor caminho para os crimes de perigo abstrato seria mesmo de tratá-los em instâncias extra-penais.

O crime corretamente construído seria o originário, ou seja, exatamente como dispunha o primevo art. 306 do Código de Trânsito que apenas considerava crime a conduta do motorista "conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem a dano potencial a incolumidade de outrem". Esta redação era tecnicamente superior.

7 Conclusão

De tudo exposto e discutido, podemos responder à nossa indagação: A nova lei seca será eficaz? Sem severa fiscalização, não. Fazer lei é sempre o caminho mais fácil e prático para o poder público que, assim, esconde sua incompetência em administrar os problemas sociais. Se tudo dependesse da lei penal, era muito simples.

Muito mais importante do que a lei, seria a educação, a melhoria da engenharia viária das estradas e das ruas e uma fiscalização efetiva. Por que, por exemplo, não se pensar em dar segurança à população nas noites e madrugadas? Por que não conceder à população um transporte público eficaz nestes horários? Assim seria muito mais eficaz a lei. Mas isso é difícil de fazer e leva tempo. É muito mais fácil aumentar o rigor da lei. Em 2013, pode até ser que haja menos mortes e motoristas embriagados. Mas, infelizmente, em 2014 haverá um aumento desses números. E o pior é que, com o lobby das indústrias de bebidas quando se permite a propaganda de bebida alcoólica vinculada a esportes, como na Copa do Mundo de futebol, certamente teremos um "boom" nas estatísticas em 2017... Idiossincrasias de nossa política.